устанавливается на тех же правовых основаниях, что и оконченного преступления. В связи с этим конкретные наказания должны находиться в зависимости от степени реализации преступного намерения и быть более мягкими, чем за оконченное преступление. В целом же вопросы ответственности за предварительную преступную деятельность находятся в сфере уголовной политики. Государство может считать преступной предварительную деятельность, направленную лишь к совершению тяжких деяний, и наоборот, оставлять за пределами уголовно-правового реагирования такую же деятельность по подготовке к преступлению небольшой тяжести и т. д.
С таким подходом к обоснованию наказуемости предварительной преступной деятельности не согласен А. П. Чебышев-Дмитриев. Он пишет: «…действие наказуемо только тогда, когда оно представляет все признаки, требуемые уголовным законом, ибо весь состав преступления, а не отдельные его части угрожаются законом. Фейербах полагает, что при недостатке состава законное наказание может быть смягчено, смотря по важности недостающего признака… Но это положение ложно. Только тогда, когда действие по недостатку состава может быть подведено под другой закон, – можно говорить об его наказуемости. Из наказуемости совершения 269 нельзя выводить ее ipso 270 наказуемость покушения» 271.
Таким образом, криминалисты XIX в., без каких-либо оговорок признавая наказуемость предварительной преступной деятельности, по-разному объясняют ее основания. Например, ряд ученых оправдывают это необходимостью таким образом предупреждать оконченное преступление. «Хотя законы и не наказывают один умысел, но если он проявляется в действии, свидетельствующем о решимости преступника исполнить свой умысел, – государство должно наказывать виновного, ибо важно предупреждать даже и первые попытки к совершению преступления», – пишет Беккариа 272.
В целом так же объясняет наказуемость неоконченного преступления Клейншрод. «Кто начинает совершать преступление, тот угрожает государству, показывая злую волю и неуважение к законам. Государство, в силу необходимой обороны, имеет право отвратить предстоящее зло, подвергая виновного наказанию. Граждане должны быть удерживаемы карой закона даже от покушения, чтобы тем более они не решались на совершение» 273.
Фейербах указывает: «Что государство имеет право, а при тяжких преступлениях даже и обязанность, наказывать покушение – это не подлежит никакому сомнению. Кто раз ступил на путь преступления, тот редко возвращается вспять. Кто стоит уже одной ногой на границе, тому легко перешагнуть эту границу. Если государство угрожением закона должно предупреждать преступления, то оно должно грозить наказанием и за такие действия, которые хотя еще и не представляют собою преступления, но составляют или приготовление, или начало совершения» 274.
Субъективная опасность как основание наказуемости неоконченного преступления признавалось не всеми криминалистами XIX в. Кёстлин, например, утверждает,