воспринята, но хотя бы в какой-то мере известна современным российским юристам. Отдельные аспекты учения об акцессорности обеспечительных обязательств, безусловно, обсуждаются и в учебной, и в практической, и в научной литературе. Так, например, общепринятой является точка зрения, что при недействительности основного обязательства таковым же является и обеспечительное обязательство, но недействительтность последнего не затрагивает силу основного обязательства[111]. Кроме того, широко известным является такой аспект акцессорности: по акцессорному обязательству кредитор не может взыскать больше, чем должен основной должник. Однако идея акцессорности обеспечительных обязательств не воспринимается современным российским правом как гибкая многоэлементная конструкция. Напротив, весьма распространенным является мнение о том, что обеспечительные конструкции могут быть либо строго акцессорными, либо неакцессорными, причем отношение к последним со стороны как представителей академической науки, так и практикующих юристов скорее можно обозначить как настороженно-подозрительное.
Этот факт является тем более удивительным, что материал современного российского права содержит не только неакцессорный способ обеспечения обязательств (банковскую гарантию), но и довольно значительное количество примеров гибкого подхода законодателя к акцессорности двух основных обеспечительных сделок: залога и поручительства. Именно законодатель позволяет, на мой взгляд, утверждать, что и российское законодательство (при правильном его прочтении), во-первых, может дать почву для формулирования многоэлементной и гибкой конструкции акцессорности и, во-вторых, послужить фундаментом для дальнейших манипуляций с отдельными проявлениями принципа акцессорности и даже для дальнейшего общего ослабления акцессорности обеспечительных сделок.
Рассмотрим современные российские конструкции залога и поручительства в том виде, в котором они существуют в позитивном праве, сквозь призму пяти описанных выше проявлений акцессорности.
4.1. Залог
Акцессорность возникновения. Из определений залога, которые содержатся в ст. 334 ГК РФ и в ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[112] (далее – Федеральный закон об ипотеке), можно сделать вывод о том, что залог рассматривается отечественным законодателем prima facie как акцессорный способ обеспечения обязательств. На эту мысль наводит выражение закона о том, что залог служит для кредитора-залогодержателя средством получить причитающееся ему по обеспеченному обязательству из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.
Из ст. 339 ГК РФ и ст. 9 Федерального закона об ипотеке следует, что условие об обеспеченном залогом обязательстве (причем с указанием его существа, суммы и срока) является существенным для договора залога. Буквальное применение этих норм может привести к мысли о том, что при невозможности выполнения этого