koncepcji Foucaulta do refleksji nad prawem skłania do poszukiwania okoliczności, które stoją za powstawaniem, przemianami i unieważnianiem norm prawnych. Są one związane z genealogią dyskursu prawnego i relacjami władzy w jego ramach. Foucault podkreślał tu zwłaszcza, że nieuzasadnione jest, charakterystyczne dla myślenia prawniczego, wywodzenie norm prawnych z mitycznych decyzji prawodawcy. Postuluje, by w prawie „obciąć głowę królowi”, tzn. uwzględnić fakt, że przeświadczenie o sprawczej, regulatywnej roli prawa jedynie maskuje rzeczywiste relacje władzy, konstytuowane przez dyskurs.
Trzeci sposób ujmowania dyskursu prawnego jest charakterystyczny dla kilku spokrewnionych ujęć teoretycznych i orientacji badawczych w socjologii, znanych jako analiza dyskursu, analiza konwersacyjna i etnometodologia. Choć kierunki te nie zawsze są ze sobą zgodne, gdy chodzi o założenia teoretyczne, w odniesieniu do prawa prowadzą do zbliżonych wniosków. Łączy je ogólne przeświadczenie, że prawo powinno się badać przez zniuansowaną, kontekstową empiryczną analizę użycia języka w określonych sytuacjach prawnych: na sali sądowej, w rozmowie między prawnikiem a klientem, podczas narady sędziowskiej czy obrad ławy przysięgłych itp. Najczęściej realizuje się to przez analizę szczegółowej transkrypcji wypowiedzi osób biorących udział w analizowanej sytuacji. Co istotne, inaczej niż w przypadku postulatów formułowanych przez Alexy’ego i Habermasa (i po części przez Foucaulta) empiryczne analizy dyskursu w socjologii nie mają zazwyczaj charakteru normatywnego, ale ściśle opisowy.
Wizja dyskursu prawniczego wypływająca z analiz empirycznych stoi też w ostrej sprzeczności z teoretycznymi obserwacjami na temat dyskursu, wypowiadanymi zarówno w teorii Habermasa, jak i w ujęciu Foucaulta. Badania nad dyskursem prawnym, prowadzone w ramach analizy dyskursu i analizy konwersacyjnej, pokazują zwłaszcza, że zasadnicze znaczenie dla efektów i przebiegu epizodów dyskursu mają mniej lub bardziej subtelne strategie poszczególnych jednostek, a także dynamika sytuacji, w których wchodzą one w interakcje. Unaoczniają to np. badania Harolda Garfinkla nad przebiegiem deliberacji ławy przysięgłych w Stanach Zjednoczonych albo prowadzone tam badania nad mechanizmami przesłuchań świadków podczas procesów karnych.
Nie oznacza to, że badania dyskursu prawnego prowadzą do wniosku o nieistnieniu jego trwałego, strukturalnego zróżnicowania. Przeciwnie, między poszczególnymi obszarami dyskursu prawnego istnieją istotne, trudne do przekroczenia bariery. Amerykańscy badacze, John M. Conley i William M. O’Barr, autorzy klasycznych badań nad dyskursem sądowym, utrzymują np., że dyskurs prawny można podzielić na trzy obszary: doktryny prawa, orzecznictwa sądowego i dyskursu prowadzonego przez laików. Materiał, który zgromadzili w efekcie badań w sądzie polubownym, dowodzi, że między tymi obszarami istnieją znaczne różnice, przejawiające się niemożnością zakomunikowania przez laików swoich rzeczywistych doświadczeń i zasadniczą dominacją dyskursu sędziowskiego.
Literatura: Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Suhrkamp, Frankfurt am Main 1978; John M. Conley, William M. O’Barr, Rules versus Relationships: The Ethnography of Legal Discourse, University of Chicago Press, Chicago 1990; Teun A. van Dijk (red.), Dyskurs jako struktura i proces, tłum. Grzegorz Grochowski, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2001; Michel Foucault, Trzeba bronić społeczeństwa, tłum. Małgorzata Kowalska, Wydawnictwo KR, Warszawa 1998; Jürgen Habermas, Faktyczność i obowiązywanie, tłum. Adam Romaniuk, Robert Marszałek, Scholar, Warszawa 2004; tenże, Teoria działania komunikacyjnego, tłum. Andrzej Kaniowski, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1999; Max Travers, John F. Manzo (red.), Law in Action. Ethnomethodological and Conversation Analytic Approaches to Law, Ashgate–Darthmouth, Aldershot, UK–Brookfield, VT 1997.
Zobacz także:
Foucault Michel; Język prawniczy; Język prawny; Obowiązywanie prawa; Ponowoczesność; Prawo.
Działanie prawa
Termin „działanie prawa”, z reguły uzupełniany o przymiotnik „społeczne” („społeczne działanie prawa”), używany w odniesieniu do faktycznego wpływu prawa na zachowania jednostek, a pośrednio także zbiorowości, występuje na ogół w związku z takimi pojęciami i problemami, jak świadomość prawna, przestrzeganie prawa, skuteczność prawa, kultura prawna i polityka prawa – w powiązaniu z problematyką psychologicznych aspektów oddziaływania prawa i jego funkcjonowania w społeczeństwie. Z tego względu przez społeczne działanie prawa rozumie się również ogólnie funkcjonowanie prawa w społeczeństwie w kontekście zarówno jego tworzenia z punktu widzenia możliwości osiągania założonych celów społecznych, gospodarczych lub politycznych, jak i właściwej realizacji, tj. przestrzegania norm prawnych przez ich adresatów oraz prawidłowego stosowania prawa przez właściwe organy władz publicznych.
Rozważając, w ramach psychologicznego ujmowania zjawiska prawa, motywacje postępowania ludzkiego, Leon Petrażycki wyróżnił motywacyjne i wychowawcze działanie norm etycznych, a w ich sferze przede wszystkim norm prawnych jako, jego zdaniem, norm imperatywno-atrybutywnych, tj. norm dwustronnych, w których obowiązkowi określonego zachowania się towarzyszy roszczenie drugiej strony o spełnienie tego obowiązku.
Motywacyjne oddziaływanie prawa, czyli jak je określił Petrażycki, „oddziaływanie psychiczne prawa”, miało polegać „na stwarzaniu motywów w masach społecznych do powstrzymywania się od niezliczonych czynów w sensie ścisłym, szkodliwych z punktu widzenia ekonomicznego oraz innych punktów widzenia (np. zamachów na człowieka lub cudze mienie), lub od zaniechań (np. niewykonania umowy, niedotrzymania terminu), na wzmacnianiu i utrwalaniu poszanowania i uważnego ustosunkowania się względem innych osób, ich praw i interesów, poszanowania danego słowa i przyrzeczenia itd., itp.”. Wyróżnił, podkreślając ich „sprzymierzone psychiczne działanie” w normalnych, ustabilizowanych warunkach (inaczej jest w okresach dezorganizacji społecznej, gdy szczególnie łatwo dochodzi do dysfunkcjonalności prawa), dwa rodzaje motywacji prawnej: specyficznie prawną i zasadniczą motywację bezpośrednią oraz pomocniczą motywację pośrednią. Pierwszy z tych rodzajów przybierał, jego zdaniem, trzy formy: aktywną (ukierunkowanie na realizację uprawnienia), pasywną (wypełnienie obowiązku) i neutralną (uznanie obowiązków i uprawnień); drugi rodzaj, polegający na tym, że wywołane przez prawo reakcje fizyczne i psychiczne (takie jak perspektywa nagrody czy kary) albo tylko przewidywanie ich wystąpienia stanowią pomocniczy nacisk motywacyjny na rzecz wykonania obowiązku, podzielił na motywację zastępczą (gdy środki prawne wywołują impulsy skłaniające do przestrzegania prawa albo zniechęcające do postępowania niezgodnego z prawem – odpowiednio, motywacja pozytywna i negatywna) oraz motywację samodzielną lub wolną (wyznaczającą postępowanie uznane za niezbędne i pożyteczne mimo braku jego nakazania jako prawnie obowiązującego).
Zdaniem Petrażyckiego prawo działa wychowawczo przez stałe pobudzanie jednych i tłumienie innych motywów działania, a także wzmacnianie i rozwijanie jednych i osłabianie innych cech charakteru, skłonności i nastawień. Jeżeli prawo działa długo, pozostają ślady w psychice kolejnych pokoleń, gromadzi się „kapitał przyzwyczajeń”, powstaje pewien automatyzm zachowań, dochodzi do postępowania większości ludzi zgodnie z prawem „bez walki motywów”. W procesie historycznym z przestrzeganiem prawa łączą się bowiem emocje atrakcyjne (apulsywne), podczas gdy z nieprzestrzeganiem – emocje odpychające (repulsywne). Skutkiem tego jest, zdaniem Petrażyckiego, stopniowe zmniejszanie się „psychicznego ciśnienia motywacyjnego prawa”, wobec czego w unormowaniach prawa oficjalnego może się zmniejszać rola siły, przymusu i strachu. Stanowisko to – zakładające odgrywanie przez prawo roli kreacyjnej, tworzenie nowego rodzaju stosunków między ludźmi – odpowiadało poglądowi