1.
Auch kraft Vertretung oder Ermächtigung, zur Prüfungspflicht des Notars BGH NJW-RR 1998, 133 mit Anm. Reithmann, WuB IV A. – 2.97, OLG Frankfurt WM 1998, 337 (339/340) mit Anm. Bader, WuB I E 1. – 2.98, des Grundbuchamts LG Hamburg RPfl 1998, 469.
Nicht: Grundpfandrechte zur Finanzierung des Grundstückserwerbs, BGH NJW 1998, 453 mit Bspr. Hohloch, JuS 1998, 269 und Komm. Dauner-Lieb, EWiR § 1821 BGB 1/98, 359; BGHZ 24, 372; RGZ 108, 356 (363).
BGH NJW 2011, 3783.
Vgl. BGH v. 8.4.2016 – V ZR 73/14 für Vorkaufsrecht § 1094, WM 2016, 2231; zur Anwendung von § 311b Abs. 1 auf Änderung eines Grundstückskaufvertrags BGH v. 14.9.2018 – V ZR 213/17, Rn. 6, WM 2019, 376
Instruktiv KG NJW-RR 1998, 447; bei Zwangshypothek: Vollstreckungsgläubiger gem. Titel, BayObLG 2005, 665.
Hartenfels, WM 1999, Beil. 1, S. 30; Institut für Finanzdienstleistungen, VuR 1998, 117; Verordnung über Grundpfandrechte in ausländischer Währung und in Euro v. 30.10.1997, BGBl I, 2683; EuGH WM 1999, 946 sowie EuZW 2001, 121 zu Art. 73b EGV.
Auch: Variabel nach § 288 BGB, BGH NJW 2006, 1341 Rn. 12; a.A. OLG Schleswig ZIP 2003, 250 mit zust. Komm. Demharter, EWiR § 1115 BGB 1/03, 365: Höchstzinssatz.
BGH NJW 2006, 18 Rn. 16; NJW 1995, 1081 mit Anm. Kutter, DNotZ 1996, 86 und Komm. Clemente, EWiR § 881 BGB 1/95, 445; BayObLG DNotZ 1996, 96; OLG Frankfurt am Main EWiR § 881 BGB 1/96, 649 (Gaberdiel); denkbar auch: frühest möglicher Zeitpunkt der Verzinsung, BayObLG NJW-RR 2004, 1643; vom Zinsbeginn hängt gem. § 199 BGB die Verjährung (§ 902 Abs. 1 Satz 2) ab, keine Hemmung (§ 209) bis Eintritt des Sicherungsfalls: BGHZ 142, 332 = NJW 1999, 3705 mit Rezension Sostmann, MittRhNotK 1999, 274, Anm. Schmidt-Lademann, LM Nr. 29 zu § 197 BGB, Eidenmüller/Terhar, WuB I F 3. – 3.2000; Lakkis, AcP 203 (2003), 763 (779) und Bspr. K. Schmidt, JuS 2000, 495.
RGZ 104, 352 (355).
OLG Hamm WM 1988, 112 zu II. 2. b. bb. mit Komm. Eickmann, EWiR § 1151 BGB 1/88, 151.
2. Buch oder Brief
160
Weitere Voraussetzungen für die Begründung von Grundpfandrechten neben der dinglichen Einigung (vorst. Rn. 155) richten sich nach der Art des Grundpfandrechts als Buch- oder Briefgrundpfandrecht, wodurch seine Umlauffähigkeit bestimmt wird (vorst. Rn. 120).
a) Einigung über Briefausschluss
161
Die an sich einfachere Art der Begründung eines Grundpfandrechts, nämlich das Buchgrundpfandrecht, sieht das Gesetz als Ausnahme an: § 1116 Abs. 1 bestimmt lapidar, dass ein Brief zu erteilen sei. Wollen die Parteien die Brieferteilung ausschließen, müssen sie sich auch über diesen Ausschluss einigen. Diese zusätzliche Einigung ist im Grundbuch einzutragen, damit ein potentieller Erwerber des Grundpfandrechts weiß, welche Erwerbsvoraussetzungen er nach Maßgabe von § 1154 beachten muss (dazu nachf. Rn. 308 ff.). Zur Begründung eines Buchgrundpfandrechts sind also erforderlich: Einigung über die Bestellung gem. § 873 Abs. 1, Einigung über den Ausschluss der Brieferteilung gem. § 1116 Abs. 2 Satz 1, Eintragung des Grundpfandrechts selbst im Grundbuch und Eintragung des Briefausschlusses gem. § 1116 Abs. 2 Satz 3. Wollen die Parteien eine Sicherungshypothek gem. § 1184 bestellen (vorst. Rn. 122 und nachf. Rn. 403 ff.), steht ihnen nur die Form der Buchhypothek zur Verfügung (§ 1185 Abs. 1); außerdem muss die Hypothek im Grundbuch als Sicherungshypothek bezeichnet werden (§ 1184 Abs. 2). Folgerichtig bedarf es nicht der Einigung über den Briefausschluss und mithin nicht der Eintragung des Briefausschlusses.
b) Brieferteilung
162
aa) Vereinbaren die Parteien nichts zur Umlauffähigkeit, ist das Grundpfandrecht Briefgrundpfandrecht (§ 1116 Abs. 1). Voraussetzung für die wirksame Begründung ist auch hier die dingliche Einigung gem. § 873 Abs. 1 und die Eintragung im Grundbuch (vorst. Rn. 155 ff.). Hinzu kommt die Übergabe des Briefes vom Grundeigentümer an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1. Ohne den Brief zu haben kann der Grundpfandgläubiger sein beschränktes dingliches Recht nicht durchsetzen. Gem. § 1160 Abs. 1 hat der Eigentümer nämlich ein Widerspruchsrecht (nachf. Rn. 357). Der Gläubiger kann das Grundpfandrecht auch nicht ohne Brief übertragen, wie aus § 1154 Abs. 1 Satz 1 hervorgeht (im Einzelnen nachf. Rn. 337 ff.). Eine Urkunde, die ein privates Recht in der Weise verbrieft, dass es ohne diese Urkunde nicht geltend gemacht werden kann, ist Wertpapier[1]. Da – vom Sonderfall der Inhabergrundschuld abgesehen, s. nachf. Rn. 167 ff. – der Gläubiger im Brief mit Namen vermerkt ist und nur an ihn geleistet werden soll, ist der Brief Namens- oder Rektapapier. Das Eigentum am Brief steht gem. § 952 Abs. 2 dem Gläubiger zu, so dass Gläubigerstellung und Eigentum am Brief kongruent bleiben.
163
Der Brief wird vom Grundbuchamt erteilt (§ 56 GBO) und ist dem Grundeigentümer auszuhändigen (§ 60 Abs. 1 GBO), der ihn dann an den Gläubiger gem. § 1117 Abs. 1 Satz 1 übergeben kann. Erst mit dieser Übergabe, so bestimmt es § 1117 Abs. 1, erwirbt der Gläubiger das Grundpfandrecht. Die Übergabe kann in selber Weise ersetzt werden[2] wie die Übergabe bei der Eigentumsverschaffung an beweglichen Sachen (§§ 929 ff.). Ist der Gläubiger also auf irgendeine Weise in den Besitz des Briefs gelangt, können sich die Parteien gem. §§ 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2 nachträglich darüber einigen, dass aufgrund des Besitzes die Gläubigerstellung begründet werden soll. Gem. § 930 kann der Eigentümer den unmittelbaren Besitz behalten und mit dem Gläubiger vereinbaren, dass dieser mittelbarer Besitzer werden soll (Besitzkonstitut, §§ 930, 868, näher unten Rn. 1374). Ist der Brief im Besitz eines Dritten – z.B. des Grundbuchamts –, können die Parteien gem. § 931 die Abtretung des Anspruchs des Eigentümers auf Herausgabe des Briefes (§ 60 Abs. 1 GBO) vereinbaren. Mit Wirksamwerden des jeweiligen Ersatzrechtsgeschäfts wird der Gläubiger Inhaber des