durch Jahrgangsbezug
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Grds. ist es im öff. Dienst unzulässig, Bewerber, die eine Höchstaltersgrenze für eine Einstellung noch nicht erreicht haben, nicht zur Eignungsfeststellung zuzulassen, weil es aus dem Jahrgang des Bewerbers bereits überproportional viele Bewerbungen gibt. Selbst wenn aus diesem Jahrgang besonders viele geeignete Bewerber ermittelt werden, wäre es bei Beamten unzulässig, sie wegen eines an strukturellen Überlegungen orientierten Altersaufbaus der Verwaltung gegenüber leistungsschwächeren Bewerbern aus schwach besetzten Jahrgängen nicht zu berücksichtigen. Ein Geburtsjahrgangsbedarf ist grds. nicht mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren.[84] Nur bei gleich leistungsstarken Bewerbern aus verschiedenen Jahrgängen ist es zulässig, als Hilfskriterium auf das Lebensalter abzustellen.
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In den SK ist dies bisher anders gehandhabt worden. Die Rspr. der VG hatte anerkannt, dass in den SK die Zulassung von Bewerbern grds. von deren Lebensalter auch in Form der jahrgangsweisen Berücksichtigung abhängig gemacht werden dürfe. Sie könne am mil. Bedarf ausgerichtet werden, d.h. an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot, das Altersgefüge der SK so zu gestalten, dass sie ihren mil. Aufgaben gewachsen seien.[85] Daraus folge generell, dass der Dienstherr auf der Grundlage des Bedarfs und unter Berücksichtigung eines geordneten Altersaufbaus die Zulassung von Bewerbern beschränken könne.[86]
Dieser – in der 2. Auflage hier noch als rechtmäßig angesehenen – Praxis, aufgrund jahrgangsmäßig festgelegter Übernahmequoten aus Bedarfsgründen nur bestimmte Jahrgänge von Bewerbern unterhalb der allg. Einstellungshöchstaltersgrenzen bzw. unterhalb sonstiger Alterszulassungsgrenzen für ein Auswahlverfahren zuzulassen, hat die Rspr. inzwischen ebenfalls die Rechtmäßigkeit abgesprochen. In den Entsch., in denen es vorwiegend jew. um die (vom Dienstherrn verweigerte) Umwandlung des Dienstverhältnisses eines SaZ in das eines BS ging, wurde darauf verwiesen, das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge für die Besetzung von BS-Stellen mit SaZ stelle keine OrgEntscheidung dar, sondern unterfalle dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Es sei auch kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG für die Bewerberauswahl. Zudem bedürfe es jedenfalls zur Besetzung von BS-Stellen nach Geburtsjahrgängen einer Entscheidung des Gesetzgebers, die Art. 33 Abs. 2 GG angemessen Rechnung trage.[87]
In den genannten Entsch. konnte es – mangels ausreichender gesetzl. Grundlagen zur Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG – dahinstehen, ob der Verteidigungsauftrag (Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG) die Besetzung von BS-Stellen nach Geburtsjahrgängen grds. rechtfertigen könnte. Letzteres erscheint äußerst fraglich, weil – wie Finger[88] zutreffend bemerkt – es völlig offen ist, ob ein solches Gesetz inhaltlich überhaupt den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen könnte.
cc) Berücksichtigung des Lebensalters bei Beendigung des Dienstverhältnisses
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Problemlos zulässig ist die Berücksichtigung des Lebensalters in Bezug auf die Beendigung des Dienstverhältnisses aus Altersgründen, wenn die Altersgrenzen gesetzl. festgelegt sind. Dieser Forderung kommt der Gesetzgeber mit den §§ 45, 96 nach. Die allg. und die besonderen Altersgrenzen der BS sind Ausdruck der mit zunehmendem Lebensalter sich verringernden (körperlichen und geistigen) Leistungsfähigkeit.[89] Der Gesetzgeber geht davon aus, dass mit dem Erreichen dieser Altersgrenzen die körperlichen und geistigen Kräfte so weit abfallen, dass eine Ernennung oder förderliche Verwendung unter Leistungsgesichtspunkten nicht mehr zu erwarten ist, und zieht daraus die Konsequenz der Versetzung oder des Eintritts in den Ruhestand.
Grds. ist es zulässig, bei einer förderlichen Verwendungsentscheidung im Vorfeld des wegen der Altersgrenze zu erwartenden Ruhestandes eine ausreichende Restdienstzeit zu berücksichtigen. Dies stellt ein mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 vereinbares Auswahlkriterium dar. Grund ist nicht die abnehmende körperliche und geistige Eignung, sondern die Forderung, der Soldat müsse den neuen, herausgehobenen und deshalb i.d.R. wichtigen Dienstposten nach entspr. Einarbeitung noch angemessene Zeit wahrnehmen.[90] Wird in einem Auswahlverfahren das Kriterium einer nicht hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Eingrenzung des Bewerberkreises eingesetzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden.[91]
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Im Zusammenhang mit der Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses aus Altersgründen steht auch die bisher vom BMVg praktizierte „L-Term-Regelung“,[92] mit der BerufsUffz mit dem „Laufbahnziel“ StFw die Perspektive der Erreichung dieses Ziels bis zum für die Ruhegehaltfähigkeit maßgeblichen Zeitpunkt eröffnet werden sollte.[93] Diese Maßnahme in Form einer bevorzugten Beförderung lebensälterer, vor dem Ausscheiden stehender, wenn auch leistungsschwächerer Soldaten zu Lasten jüngerer Soldaten ist unzulässig, schon weil sie gegen den Leistungsgrds. verstößt. Zudem sind Beförderungen keine Belohnung für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen. Sie erfolgen mit Blick darauf, dass die mit dem höheren Dienstgrad verbundenen Kompetenzen für eine weitere Verwendung in den SK benötigt werden. Sie stellen ein Äquivalent für die zu leistenden Aufgaben und Tätigkeiten dar und dienen in erster Linie dem Interesse des Dienstherrn an der bestmöglichen Besetzung von Dienstposten. Darüber hinaus verursacht die bevorzugte Beförderung Lebensälterer in Spitzenämter unnötige und unberechtigte Versorgungslasten. Das BVerwG[94] hat festgestellt, dass das Vorziehen einer leistungsmäßig nicht anstehenden Beförderung eines Lebensälteren den Zweck des Leistungsgrds. „in sachfremder Weise zu Lasten sowohl der Allgemeinheit, die für die höheren Versorgungsbezüge aufkommen muss, als auch der Mitbewerber“ unterläuft.
dd) Sonstige Fälle der Berücksichtigung des Lebensalters
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Bei sonstigen förderlichen Verwendungen und Ernennungen von Soldaten innerhalb einer Laufbahn darf das Lebensalter grds. nur eine Rolle spielen, wenn eine Funktion ausgeübt werden soll, bei der eine erfahrungsgemäß nur in einem bestimmten Altersband mögliche körperliche Eignung gefordert wird. Zu denken ist z.B. an die Stellung als KpChef oder BtlKdr.[95] In diesen Funktionen muss schon im Friedensbetrieb eine einsatznahe Tätigkeit erbracht werden, die erhebliche physische und psychische Anstrengungen fordert. Das Alter des Soldaten ist in diesen Fällen ein echtes Leistungskriterium i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG.
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Zulässig ist die Berücksichtigung des Lebensalters von Soldaten bei förderlichen Ausbildungsmaßnahmen, wenn der Soldat aufgrund der Kosten-Nutzen-Relation keine ausreichende Restdienstzeit mehr hat.[96]
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Das VG Köln hat mit rechtskräftigem Urt. vom 27.8.2014[97] den sog. Rotationserlass des BMVg vom 5.4.2005 für rechtswidrig erklärt. Er regelte das Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung bestimmter Offz und Uffz oberhalb ihrer jew. allg. Laufbahnperspektive, wenn sie bereits für einen Beförderungsdienstposten ausgewählt sind und auf ihm verwendet werden. Danach wurde (mangels sofort verfügbarer Planstellen) eine Reihenfolge der Anwärter für eine Beförderung in erster Linie nach dem Zeitpunkt der Versetzung und der Wahrnehmung der Tätigkeit auf dem höher bewerteten Dienstposten aufgestellt. Nach zutr. Auffassung des VG Köln verstießen der Erl. und die darauf gestützte langjährige Praxis gegen die Verpflichtung aus Art. 33 Abs. 2 GG, Beförderungen/Einweisungen nach Eignung, Leistung und Befähigung vorzunehmen. Das sog.