b) Einbeziehung von AGB
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Die Einbeziehung von AGB setzt nach § 305 Abs. 2 den ausdrücklichen Hinweis im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und zwar nicht nur auf ihre Geltung, sondern auf ihren Inhalt voraus. Nur in Ausnahmefällen genügt ein deutlich sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsabschlusses (z.B. bei der Parkhausbenutzung). Der bloße Abdruck Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf der Rückseite eines Vertragsangebotes ohne ausdrücklichen Hinweis oberhalb der Unterschrift genügt zur Einbeziehung in den Vertrag ebenso wenig, wie ein Hinweis nach Vertragsschluss auf der Rechnung, einem Lieferschein oder der Eintrittskarte.[31]
Schließlich sind sog. überraschende Klauseln in den AGB, die nicht übersichtlich dargestellt und mühelos lesbar sind, oder einzelne versteckte (etwa im konkreten Zusammenhang ganz untypische oder unter irreführender Überschrift abgedruckte) Klauseln unbeachtlich, vgl. § 305c. Trotz einseitiger Stellung von AGB muss der Vertragspartner also durch den Abschluss des Vertrags mindestens konkludent sein Einverständnis mit ihnen und ihrer Geltung zu verstehen geben; diesem Zweck dienen die §§ 305 Abs. 2 bis 305c.
Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist § 305 Abs. 2 durch § 310 Abs. 1 S. 1 ausgeschlossen. Nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln genügt damit jede konkludente Verständigung über die Einbeziehung solcher Inhalte, etwa durch einen bloßen Hinweis darauf, dass einem Angebot die eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde liegen. Eine Beifügung ist dann entbehrlich. Bei branchenüblichen AGB kann ein Handelsbrauch zur Einbeziehung standardisierter AGB bestehen, der dann sogar jeden Hinweis auf deren Geltung entbehrlich macht (z.B. die Allgemeinen Deutschen Spediteur-Bedingungen, ADSp, die Vertragsbedingungen für den Güterkraftverkehrs- und Logistikunternehmer, VBGL).[32]
c) Inhaltskontrolle
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Der einseitigen Gestaltungsmacht des Verwenders werden Grenzen durch bestimmte Klauselverbote in §§ 307–309 gesetzt. Dadurch soll im Einzelfall ein zugunsten des Verwenders wirkendes einseitiges Abbedingen bestimmter gesetzlicher Regeln vermieden werden. Spezielle Klauselverbote enthalten die §§ 309, 308 und § 307 Abs. 1, 2 (als Generalklauseln).
Die in § 309 BGB genannten Klauseln „ohne Wertungsmöglichkeit“ sind ohne Weiteres immer unwirksam, wohingegen die in § 308 BGB genannten Klauseln „mit Wertungsmöglichkeit“ nur dann unwirksam sind, wenn sie im konkreten Einzelfall zu einer unangemessenen Benachteiligung führen; dafür verwendet § 308 unbestimmte Rechtsbegriffe wie z.B. „unangemessen lange“ (Nr. 1–2), „ohne sachlich gerechtfertigten (…) Grund“ (Nr. 3).
Im unternehmerischen Geschäftsverkehr gelten die §§ 308 f. nicht, vgl. § 310 Abs. 1 S. 1; lediglich § 308 Nr. 1a und 1b bleiben anwendbar. Eine Inhaltskontrolle erfolgt bei B2B Geschäften im Übrigen nur nach § 307 Abs. 1, 2, wofür die §§ 308 f. immerhin Fingerzeige geben können. Dabei sind insb. auch die Wertungen des HGB heranzuziehen.
Sind danach Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht nach § 308 oder § 309 unwirksam, verbietet § 307 solche Bedingungen, die „den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“. Solches wird nach § 307 Abs. 2 vermutet, wenn eine Bestimmung „mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist“ (Nr. 1) oder „wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist“ (Nr. 2).
d) Nichtigkeit von Klauseln
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Nicht einbezogene oder unwirksame Klauseln sind nach § 306 Abs. 1 nichtig, während der Vertrag im Übrigen, wie auch ggf. davon nicht betroffene weitere AGB-Klauseln, wirksam bleiben (umgekehrte Vermutungsregelung als in §§ 154 Abs. 1 S. 1, 139; Ausnahme in § 306 Abs. 3). Für die unwirksamen oder nicht einbezogenen Klauseln bleibt es bei der Geltung des dispositiven Gesetzesrechts (vgl. § 306 Abs. 2). Möglich ist zwar ggf. eine ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69), die jedoch nicht dazu führen darf, unwirksame Klauseln in einem gerade noch billigenswerten Umfang zu retten (Verbot „geltungserhaltender Reduktion“).
Weitere Nichtigkeitsgründe bleiben unberührt. So ist insb. die Vorschrift des § 276 Abs. 3 zu beachten, wonach die Haftung für Vorsatz niemals im Voraus ausgeschlossen werden kann. Beim Verbrauchsgüterkauf gem. § 474 verbietet § 476 Abs. 1 jede dem Verbraucher nachteilige Abweichung von der gesetzlichen Mangelhaftung einschließlich einer Verkürzung der Verjährung jenseits der Mindestdauer in § 476 Abs. 2. Diese Nichtigkeitsgründe überschneiden sich mit § 309 Nr. 7 und Nr. 8 lit. b; die Wirksamkeit von Klauseln entscheidet sich nach der restriktivsten Regelung (beachte aber § 475 Abs. 3: Restriktionen des Anspruchs auf Schadensersatz bei Mängeln richten sich nur nach AGB-Recht). In Verbraucherverträgen i.S.d. § 312 sind Entgeltklauseln nach § 312a Abs. 2–5 nur eingeschränkt wirksam; alle Abweichungen von den Vorschriften der Verbraucherverträge (§§ 312–312j) zum Nachteil von Verbrauchern und Kunden sind nach § 312k unwirksam.
e) Besonderheiten kollidierender AGB; einseitiger Eigentumsvorbehalt
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Verweisen, wie oftmals zwischen Unternehmen (B2B), beide Seiten auf je ihre AGB und wird ein inhaltlicher Widerspruch nicht beseitigt, werden nach dem Prinzip der Kongruenzgeltung nur die übereinstimmenden Klauseln Vertragsbestandteil.[33] Bezüglich der anderen Klauseln ist dann auf dispositives Gesetzesrecht zurückzugreifen. Hinsichtlich eines einseitigen Eigentumsvorbehalts in AGB gelten Besonderheiten, als dieser den fehlenden Einigungswillen zur Übereignung dokumentiert (und zwar unabhängig von der Zulässigkeit der Klausel) und damit den Eigentumsübergang hindert. So ist z.B. gegenüber Verbrauchern nur der einfache EV zulässig (bedingt auf die Kaufpreiszahlung), nicht aber ein erweiterter (Kontokorrent- oder Konzernvorbehalt; Verstoß gegen § 307 Abs. 1, 2). Der Veräußerer ist in einem solchen Fall zwar zur Übereignung nach Kaufpreiszahlung verpflichtet, seine Einigung i.S.d. § 929 S. 1 fehlt dennoch und kann in eine bloße Warenübersendung eben nicht hineingelesen werden, solange noch anderweitige Verbindlichkeiten bestehen.
f) Besonderheiten des kaufmännischen Bestätigungsschreibens
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Im kaufmännischen Bestätigungsschreiben ist der erstmalige Verweis auf AGB wirksam, wenn ihre Geltung keine so schwerwiegende Abweichung vom zuvor Besprochenen bedeutet, dass redlicherweise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers gerechnet werden kann. So können z.B. (nachträgliche) Spesenklauseln für die Kosten von Warenlieferungen auferlegt werden, was der Geschäftspartner nur durch unverzüglichen Widerspruch und auch nur dann vermeiden kann, wenn nicht ihre Geltung aufgrund eines nach § 310 Abs. 1 S. 1 genügenden Hinweises im Telefonat oder auch ohne solchen Hinweis aufgrund eines Handelsbrauchs bereits vereinbart gewesen war.
Im Falle fernmündlich geschlossener Verträge können ansonsten AGB nur durch Verlesen oder vorheriges Zusenden der AGB einbezogen werden. Der Vertragspartner hat auch die Möglichkeit, auf die Kenntnisnahme zu verzichten; alternativ kann eine aufschiebende Bedingung vereinbart werden, dass der Vertragspartner die ihm zu übermittelnden AGB genehmige.
g) Besonderheiten im Transportrecht, E-Commerce und Versicherungsrecht
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Generell gelten im Handelsrecht Restriktionen für AGB-Regelungen gem. §§ 449 (Fracht), 452d (multimodaler Transport) und 466 (Spedition) HGB. Nach §§ 449 Abs. 2 Nr. 1, 466 Abs. 2 Nr. 1 HGB sind Haftungsbeschränkungen in AGB für die vom Frachtführer oder Spediteur bei Verlust oder Beschädigung