литературе нет единого мнения о том, какие обстоятельства могут быть отнесены к исключающим преступность деяниям. Некоторые авторы полагают, что к ним можно отнести обстоятельства, при которых деяния не имеют общественной опасности, хотя специально и не признаны в качестве непротивоправных, потому что это вытекает из духа закона. [21] Предлагается даже применить аналогию закона, если совершаются деяния, имеющие полезную социальную природу, но законом специально не предусмотренные. Аналогия закона возможна, считают они, при наличии двух условий: 1) если совершенный общественно полезный поступок, внешне подпадающий под признаки какого-либо преступления, не предусмотрен действующим законодательством; 2) если в уголовном или ином законе имеется норма, регулирующая сходные правомерные деяния.[22] Нам представляется, что здесь (как и в других случаях) нельзя применять аналогию уголовного или иного закона, хотя деяния, причинившие вред охраняемым уголовным или иным законом объектам, и являются полезными. Поэтому, когда в соответствии с Постановлениями Пленумов Верховного Суда СССР 1969 и 1984 гг.[23] было предложено пользоваться аналогией закона, для признания задержания преступника с причинением ему вреда (вреда жизни, здоровью, собственности) обстоятельством, исключающим преступность деяния, это вряд ли было обоснованно, так как противоречило ст. 54 Конституции СССР 1977 г., гарантировавшей право граждан на личную неприкосновенность, а теперь противоречит ст. 20 и 22 Конституции РФ 1993 г., провозгласившим право каждого на жизнь и личную неприкосновенность. Только в соответствии с законом могут быть ограничены конституционные права граждан.
Многие криминалисты считают необходимым и достаточным, чтобы совершенное деяние являлось непротивоправным, тогда оно будет совершено при обстоятельстве, исключающем его преступность.[24] Но при этом полагают, что общая непротивоправность не требует обязательного уголовно-правового регулирования. Достаточно правовых норм других отраслей права.[25] Согласно такому суждению, исполнение служебного долга, выполнение профессиональной обязанности является правомерным, не противоправным с точки зрения административного или трудового права, хотя в уголовном праве нет дозволения совершить такие действия.
Мы полагаем, что отсутствие в деянии признаков нарушения административных норм или норм трудового законодательства не является достаточным основанием считать, что оно совершено при обстоятельстве, исключающем преступность деяния. Например, если при задержании лица, совершившего преступление, было применено огнестрельное оружие и при этом причинен тяжкий вред здоровью задерживаемого, то для оценки правомерности причиненного вреда недостаточно, чтобы были соблюдены нормы административного права о порядке применения этого оружия, нужно еще установить: не было ли при этом превышения мер задержания, приведших