различных мер наказания по одним и тем же фактическим обстоятельствам. Уголовный закон предоставляет такую возможность в силу того факта, что на основании относительно-определенного характера санкций статей Особенной части даже при исполнении всех формальных правил назначения наказания у суда всегда остается свобода выбора меры наказания по своему усмотрению. Уголовно-процессуальный закон допускает возможность назначения различных наказаний за одно и то же преступление при новом судебном разбирательстве в суде первой инстанции после отмены приговора в кассационном или надзорном порядке.
Так, при направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство суд кассационной инстанции в соответствии со статьей 386 УПК РФ не вправе предрешать вопросы о мере наказания. Подобные же правила предусмотрены в статьях 408–411 УПК РФ. Следовательно, повторное разбирательство в суде первой инстанции иным составом суда по причине, например, отсутствия подписи судьи или одного из судей или же отсутствия протокола судебного заседания может привести к назначению иной меры наказания, и эта иная мера наказания будет законной как с точки зрения уголовного, так и с позиций уголовно-процессуального закона. На это обстоятельство справедливо указывалось в уголовно-правовой литературе, однако делались не совсем правильные выводы о том, что необходимо в принципе исключить подобные ситуации путем установления жестко формализованных правил назначения наказания, фактически не оставляющих возможности для судебного усмотрения[94].
Свобода судебного усмотрения не парализуется и в тех случаях, когда приговор отменяется на основании несправедливости назначенной меры наказания. Статья 379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке называет несправедливость приговора, а статья 383 УПК РФ несправедливым признает приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
Отправляя дело на новое судебное разбирательство вследствие несправедливости назначенного наказания, например, по причине чрезмерной мягкости, суд вышестоящей инстанции, тем не менее, также не может предписать суду первой инстанции, какую меру наказания конкретно нужно назначить виновному лицу. Изложенные соображения позволяют сделать вывод – решение о мере наказания виновному лицу не может быть абсолютно алгоритмизировано. Правила определения окончательной меры наказания должны обязательно содержать некоторую долю неопределенности, которая называется в уголовном и уголовно-процессуальном праве правом суда на собственное усмотрение. Это право суда