el paso llevado a cabo, además que por Hart, por MacCormick, Raz y Waldron, consiste en la generalización de esta noción de derecho que, según Hart, pertenece a un punto de vista específico y parcial (el punto de vista del crítico moral del derecho) distinto al del técnico-jurídico86, haciendo de él la noción básica (la noción genérica de derecho), abarcando como un caso particular también a los derechos que la choice theory parece explicar completamente (pretensiones conjuntas a poderes de renuncia o enforcement; supra, apdo. 5.3).
2) La tesis según la cual los derechos de libertad son heterogéneos y prioritarios respecto a los denominados «derechos» sociales (la versión purista) se presenta, tradicionalmente, de varias formas. Una de ellas es la contraposición entre derechos de libertad y derechos sociales en razón de su carácter de derechos meramente «negativos» o, viceversa, «positivos». Desde esta perspectiva, en resumen, los derechos de libertad serían derechos «negativos», es decir, derechos a omisiones (no-interferencia); los derechos económico-sociales serían, en cambio, derechos «positivos», es decir, derechos a prestaciones positivas (por parte de los poderes públicos). Ahora bien: la concepción dinámica de los derechos cuestiona esta contraposición.
Según Waldron [1987a, 343] «la afirmación según la cual los derechos de primera generación requerirían mera inacción antes que intervenciones colectivas por parte del Estado»87 es, simplemente, infundada. En primer lugar, forman parte del conjunto de derechos de primera generación (los derechos liberales tradicionales) también los derechos políticos y «los derechos a la participación democrática, que exigen mucho más que meras omisiones por parte del Estado» («muchos derechos a la participación tienen el carácter de potestades hohfeldianas antes que de derechos-pretensiones a la libertad negativa»). No solo ello: «también para aquellos derechos de primera generación que no son derechos a la participación, raramente lo requerido es una mera inacción». En efecto:
Según la tradición liberal, instituimos los gobiernos no solo para que respeten nuestros derechos (¿qué sentido tendría?) sino para protegerlos, defenderlos y tutelarlos. Ello implica acciones colectivas positivas, acciones que requieren el uso de fuerza de trabajo y de otros recursos escasos. Implica la actividad de las fuerzas de seguridad pública, del poder judicial, etc., que ciertamente constituyen un gasto no menor a cargo del estado y de la sociedad conjuntamente considerada.
Es cierto: los derechos de segunda generación (derechos sociales) son «pretensiones a ser satisfechas mediante los recursos, la fuerza de trabajo y la acción colectiva de la comunidad». Pero «ello no es menos cierto para los derechos de primera generación» [Waldron 1987a, 344; cfr. también 1989, 213; 1993a, 24-25].
3) Los defensores de la concepción purista apelan a menudo al Axioma de la Correlatividad de derechos y deberes: solo si existe un deber, existe un derecho; a un derecho de alguien le corresponde, necesariamente y por definición, un deber por parte de un individuo determinado (supra, apdo. 4.2.). Y, se argumenta, mientras el contenido de los derechos de libertad bien puede ser «encajado» en términos de deberes determinados a cargo de sujetos determinados, no puede decirse lo mismo en el caso de muchos «derechos» sociales; estos últimos, por lo tanto, no son verdaderos derechos.
Como habíamos visto (supra, apdo. 8), la concepción dinámica cuestiona la correlatividad: 1) un derecho es una razón apta para justificar deberes; puede suceder, entonces, que exista un derecho y que no esté determinado —aún no— qué deberes justifica88; 2) es posible que haya derechos respecto a «todos» a los que no les correspondan deberes determinados (o deberes perfectos) a cargo de individuos determinados. Desde estos dos aspectos, la noción de derecho delineada en el ámbito de la concepción dinámica se disputa con aquella típica de la concepción purista, y se presta de un modo bastante obvio al reconocimiento de los derechos sociales (cfr. Waldron [1993a, 16-17]).
4) La concepción dinámica es, quizás, compatible con el reconocimiento de la posibilidad de derechos a bienes públicos89.
Excursus: derechos de libertad y prestaciones positivas. Un argumento que es a veces planteado por partidarios de la concepción purista de los derechos y, en particular, por los paladines de la tradición liberal, es el siguiente: los derechos de libertad son derechos negativos (derechos a no-interferencia), por lo tanto, no tienen algún costo en términos de recursos públicos; los derechos sociales, por el contrario, en tanto que derechos a prestaciones positivas, tienen necesariamente un costo. Ello mostraría, en primer lugar, que derechos de libertad y derechos sociales son, bajo el perfil conceptual o lógico, heterogéneos. Y, en segundo lugar, que mientras la satisfacción de los denominados «derechos» sociales requiere, necesariamente, un cálculo y una repartición de los recursos disponibles y, por lo tanto, un balance entre las pretensiones y los intereses relevantes, y entre estos últimos y otras exigencias también consideradas como merecedoras de tutela (al punto de necesitar trade-offs entre estos mismos «derechos», sea a nivel intersubjetivo como infrasubjetivo, y entre ellos y exigencias de eficacia, etc.), los derechos de libertad pueden ser reconocidos y respetados, en principio, sin algún costo y, por lo tanto, no están sujetos, en principio, a la necesidad de ponderación (entre ellos, y con exigencias adicionales).
Este argumento es falaz por varias razones. Me detengo aquí en una de ellas (sobre la cuestión de si también los derechos de libertad pueden entrar en conflicto entre ellos, y hacer así necesarias ponderaciones, cfr. infra, caps. 2 y 3). Admitamos también que los derechos de libertad, al menos algunos de ellos, son derechos que pueden, en principio, ser reconocidos y respetados sin costos; es decir, que es lógicamente posible un mundo en el cual el reconocimiento y el respeto de tales derechos no exige prestaciones positivas por parte de los poderes públicos. Un mundo así sería idílico, habitado por una comunidad de ángeles, sometidos a gobernantes igualmente angelicales. Aquello que queremos, aquello que los liberales —también y, sobre todo, diría, los liberales puristas— quieren es, sin embargo, que los derechos sean protegidos, tutelados (supra, al respecto, apdo. sub 2), ante todo (pero no exclusivamente) respecto de los poderes públicos. Es decir, que existan mecanismos, dispositivos institucionales, aptos para reducir significativamente la probabilidad de que sean violados, y que relacionen distintos tipos de consecuencias (sanciones, reparaciones, nulidades) a sus eventuales violaciones. Es esta la típica reivindicación de la tradición liberal, constitucionalista, etc. (la tradición de las libertades negativas). La preparación y el mantenimiento de un sistema de medios e instituciones de protección y de tutela de derechos de libertad consiste en un conjunto de prestaciones positivas por parte de los poderes públicos; es, por lo tanto, necesariamente costoso, en términos de recursos públicos. Y lo sería, incluso, en una comunidad de ángeles sometidos a buenos gobernantes. Ciertamente, en una comunidad de ángeles un sistema de medios e instituciones de protección y tutela sería, además de costoso, inútil. Pero, desafortunadamente, el nuestro no es un mundo poblado de ángeles. No solo ello: que nuestro mundo no sea poblado de ángeles, y que precisamente sea esta la razón que justifica y exige la reivindicación y el reconocimiento de los derechos, es una cuestión —la cuestión, diría— constitutiva de la tradición liberal, la tradición de las libertades negativas. Un mundo posible, en el cual los derechos de libertad no exigirían prestaciones positivas por parte de los poderes públicos y que, por lo tanto, no fuesen costosos (es decir, en la cual no fuesen amenazados de algún modo tal que no resulte necesario un sistema de medios de protección y tutela) sería un mundo en el cual la reivindicación y el reconocimiento de tales derechos serían, simplemente, fútiles. Viceversa, un mundo posible en el que la reivindicación y el reconocimiento de los derechos de libertad tiene sentido, es un mundo posible —el nuestro— en el cual los derechos de libertad requieren prestaciones positivas y son, por lo tanto, costosos. A los liberales —defensores de la tradición de las libertades negativas— les corresponde la elección de si considerar el mundo en el que vivimos como un mundo del primer o del segundo tipo. Pero se trata, en efecto, de una elección que ya han efectuado: la elección, precisamente, que de él tienen los liberales, desconfiados del poder, en cada una de sus formas, y amantes de la libertad.
¿Ello implica que no hay alguna diferencia, en el plano conceptual o lógico, entre (algunos) derechos de libertad y (algunos) derechos sociales? No. Sigue siendo verdad que, en principio, los primeros son reconocidos y respetados sin costos, que su reconocimiento y respeto