Arbitration, ob. cit., pp. 258-259.
42 Dentro de los ejemplos que ilustran lo anterior, la CS en fallo de 3 de enero de 1995, declaró: “1° Que en mérito de estos antecedentes aparece que entre la Constructora Ventisqueros Ltda. y Eduardo Hernández Valderrama se suscribió el 7 de septiembre de 1992 un contrato para la remodelación de una vivienda familiar. 2° Que en su cláusula decimocuarta se estableció que cualquier dificultad o conflicto que se produzca a causa o como consecuencia del otorgamiento del presente contrato, o su aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento, será resuelta cada vez por un árbitro arbitrador designado de común acuerdo entre las partes y sin ulterior recurso, salvo el de queja ante la Corte Suprema. 3° Que si bien las partes en litigio establecieron una cláusula compromisoria, ellas no han designado la persona del árbitro que deba dirimir el conflicto surgido. 4° Que el nombramiento judicial de un árbitro solamente puede tener lugar cuando hay una obligación preexistente de nombrar árbitro, esto es, en los casos en que la ley o una cláusula compromisoria hacen forzoso el arbitraje, no procediendo nunca en virtud de un simple compromiso. 5° Que de acuerdo a lo antes razonado, en atención a que entre las partes no ha surgido el nombre del árbitro y dado a que no corresponde a la justicia ordinaria nombrarlo, cualquier conflicto que surja entre las partes contratantes debe ser resuelto por el juez de letras competente, quien no podrá excusarse de ello, razón por la que no procede acoger la excepción dilatoria de la incompetencia del tribunal (artículo 303 N° 1 del Código de Procedimiento Civil) planteada en autos”. (La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, Santiago: CAM, 2005, pp. 60-61.) El mismo tribunal, en sentencia de 25 de abril de 1994, anuló todo lo obrado por un arbitrador señalando que no se había dado cumplimiento al art. 234 del COT, al no ser posible individualizar al tribunal arbitral, como se hizo en ese caso, por la simple mención de alguna calidad del árbitro, como es el cargo que desempeña el presidente de la delegación del Colegio de Arquitectos de Concepción (CS 25 de abril de 1994, F. del M. N° 425, p. 151). En sentido contrario, la C. de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 10 de octubre de 2010, ha fallado “7°) Que, en razón de la doctrina transcrita y, especialmente teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria no requiere la designación de árbitro, como ha ocurrido en la especie, esta Corte concluye en que no lleva razón la parte recurrente de apelación, en cuanto sostiene que la cláusula compromisoria pactada en el contrato que corre a fojas 1 y siguientes, es nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, toda vez que dicha norma se refiere al compromiso y no a la cláusula compromisoria. Así, “cuando la referencia a un cargo no limite el desempeño de la función arbitral a una persona, sino que la deje abierta a quien sea designado del modo que se estipule por ejemplo, el que sea nombrado por el Presidente de un Colegio Profesional” (en el caso de autos, por la Cámara Chilena de la Construcción o su sucesora legal), “habrá una cláusula compromisoria, plenamente válida, en que las partes han conferido poder a la autoridad o funcionario que indican para nombrar al árbitro en su representación” (…)” (Rol N° 335-10, MJ 25141).
43 Cfr. VARGAS BARROS, Osvaldo, La cláusula compromisoria, Memoria de Prueba, 1938. La tardanza en la incorporación de la cláusula compromisoria se explica porque la reglamentación chilena sobre arbitraje siguió las fuentes históricas españolas, que solo reconocían valor al compromiso. En España la admisión de la cláusula compromisoria no se produce sino hasta la ley de arbitraje de 1953. El antiguo Derecho español, siguiendo al Derecho Común, había visto siempre la función del árbitro como la de otro juez, es decir, para terminar un litigio ya existente (Cfr. VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis, La cláusula compromisoria en el arbitraje civil, Madrid: Civitas, 2a ed. 1991, pp. 26-27).
44 Como lo expone la sentencia de la CS, de 16 de septiembre de 2011, “que lo pactado por las partes en el artículo 11 de las Condiciones Generales de la Póliza, constituye una cláusula compromisoria, esto es, un contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a juicio arbitral. Se trata de una ‘convención de arbitraje pactada sin referencia a un árbitro determinado. Por la cláusula compromisoria las partes renuncian a que ciertos asuntos contenciosos sean resueltos por los tribunales ordinarios y acuerdan someterlos a arbitraje’. Adicionalmente pueden las partes nombrar la persona del árbitro, pero si no lo hacen o éste no acepta, están obligados a realizar una designación, de manera tal que ellas se encuentran obligadas a sustraer de la justicia ordinaria el litigio. (“El Juicio Arbitral”, Patricio Aylwin Azócar, Editorial Jurídica, año 2005, páginas 323, 324 y 325)” (CS, 16 de septiembre de 2011, Rol 8166-11 (MJ 29251). En igual orientación, CS, de 11 de abril de 2011, señala que “(…) la disposición contractual transcrita en el apartado precedente corresponde a una convención de arbitraje bajo la forma de la denominada cláusula compromisoria que, aunque no preceptuada literalmente por el legislador, ha sido reconocida por la jurisprudencia. En principio es autónoma de las demás convenciones existentes en el instrumento que contiene y, consiste en el pacto de las partes de someterse a la jurisdicción de un árbitro, aunque sin designar desde ya la persona de ese juez, obligación cuyo cumplimiento dejan en suspenso hasta el momento en que se promueva una dificultad o conflicto puntual. UNDÉCIMO: Que, en cuanto encarna un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos, la cláusula compromisoria constituye un contrato de índole civil genera a las partes la obligación de designar al tribunal arbitral y, al mismo tiempo, un pacto procesal con el objeto de reemplazar la jurisdicción ordinaria por la extraordinaria del árbitro en el caso específico de que se trate. De aquí es que se ha dicho: ‘la cláusula compromisoria provoca una incompetencia absoluta de todos los tribunales comunes para conocer de los asuntos a que se refiere y determina al respecto la jurisdicción privativa de los tribunales arbitrales que oportunamente se designen’ (Patricio Aylwin Azócar, ‘El Juicio Arbitral’, pág. 324)”. (CS, 11 de abril de 2011. Rol 6368-09. MJ 26874); en igual sentido, CS, 15 de julio de 2013. Rol 4472-12. MJ 35809.
45 En la jurisprudencia esta diferencia se aprecia, entre otras, en las siguientes declaraciones: “(…) el hecho de faltar uno de los miembros del Tribunal designado [uno de ellos aceptó una recusación amistosa] obsta a la constitución de éste, pues lo sustantivo de la designación radica, a juicio de esta Corte, en la nominación de un solo tribunal arbitral constituido por 2 personas, que deben actuar conjuntamente, como lo expresa el artículo 237 del Código Orgánico de Tribunales, al referirse al pronunciamiento de la sentencia que se emite en el respectivo juicio. Resulta evidente que, en la especie, en forma irreversible, no podrá darse cumplimiento a dicha norma por faltar el segundo de los árbitros designados. Lo anterior constituye un contrato que liga, por igual, a las partes y a éstas con los árbitros designados, de modo que no habiendo la unanimidad exigida por la ley, no resulta lícito que dicha voluntad se altere por el tribunal de la instancia, pues este no tiene la facultad que se atribuye”. En consecuencia, se dejó sin efecto la designación del reemplazante, declarando que con la inhabilitación de uno de los dos árbitros, “ha quedado sin efecto el compromiso convenido entre las partes, recuperando su imperio la jurisdicción ordinaria (…)”. (C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2a, p. 145).
46 En tal sentido, C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2a, p. 7 (Se desechó en dicha sentencia como criterio para diferenciar entre compromiso y cláusula compromisoria el de la fecha en que se produce el conflicto).
47 Entre otras, se ocupa de desarrollar este tema la sentencia de la CS, de 14 de octubre de 1993, F. del M. N° 425, p. 144.