de las costumbres comerciales internacionales en forma de cláusulas tipo o de recopilaciones, que son actualizadas periódicamente. Pero resulta más atinada la tesis de Cutler que ve detrás de ese derecho consuetudinario (y del derecho de los negocios internacionales en general) no una «comunidad», sino una «mercadocracia» integrada por directivos de empresas transnacionales, abogados de grandes Law Firms, altos responsables de organizaciones internacionales y agentes estatales alineados con los intereses estratégicos de las multinacionales20. Este «intelectual orgánico», que otros autores identifican con una nueva clase capitalista transnacional21, garantiza que las cambiantes «costumbres de los comerciantes» se alineen con los intereses de los agentes más poderosos en el campo de los negocios internacionales. Se trata de que las normas no se «desacoplen» de los intereses económicos predominantes en cada momento22, con lo que la lex mercatoria pierde prácticamente toda su autonomía y deja de funcionar de acuerdo con el código característico del derecho para subordinarse a la lógica económica.
Según el historiador del derecho mercantil Francesco Galgano, el contrato es la principal fuente del derecho de la lex mercatoria23. Esta afirmación puede resultar sorprendente desde la perspectiva civilista o mercantilista de los contratos. Las fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho según el Código Civil. El contrato surge de un acuerdo de voluntades que tiene que ser acorde al derecho para resultar jurídicamente vinculante. Es algo regulado por el derecho y no una de sus fuentes. También se contrapone a esta afirmación de Galgano la teoría de la lex mercatoria de Goldman que, como se ha señalado, considera que la intención de las partes en un contrato internacional no es tanto la de crear una norma particular, sino la de aplicar determinadas normas generales a su caso concreto.
Los contratos internacionales son distintos de los que caracterizan la cultura jurídica europeo-occidental, pues estos últimos cuentan con el colchón que les proporciona el derecho supletorio. Los contratos propios de la cultura jurídica anglosajona son documentos con pretensiones de exhaustividad que tienen como objetivo prever todas las posibles circunstancias. Buena prueba de ello son los acuerdos prematrimoniales. Un buen abogado es el que es capaz de redactar un conjunto de cláusulas que no deje fisura alguna.
Sin embargo, cuando Galgano nos habla de la existencia de contratos «sin ley» en el ámbito de la lex mercatoria, no se refiere únicamente a que prescindan de una ley que rellene sus lagunas. Como veremos más adelante, esta afirmación tiene un alcance mayor que nos obliga a replantearnos la noción misma de sistema jurídico que hemos heredado de Kelsen.
El arbitraje es el mecanismo de solución de conflictos por excelencia de la lex mercatoria. Como es sabido, los árbitros son designados por las partes y sus decisiones se denominan «laudos». Se trata de resoluciones sobre casos concretos y no tienen un valor de precedente en sentido estricto. No resultan vinculantes, pues, para las decisiones posteriores, pero sus argumentos y fallos son habitualmente utilizados para fundamentarlas.
Con la globalización ha cambiado el estatus y el capital cultural de los abogados de negocios internacionales. En los países de América Latina, el abogado de negocios tenía como principal recurso su capital social. Su función consistía fundamentalmente en actuar de contacto o mediador entre las empresas extranjeras y las autoridades nacionales. Este panorama ha ido cambiando progresivamente debido a la exigencia de que este tipo de juristas inviertan más en su capital cultural para adquirir los instrumentos técnicos necesarios en el complejo mundo de los negocios globalizados. Esto se ha traducido en la modificación de los planes de estudio de las facultades de Derecho, en la necesidad de realizar un máster en EE UU, una pasantía en un despacho de Wall Street y, por supuesto, en la obligación de dominar perfectamente el inglés24.
2.3. La lex mercatoria como sistema jurídico autónomo
Uno de los temas que más se ha discutido a nivel doctrinal es si la lex mercatoria puede considerarse un sistema jurídico autónomo. Hay que aclarar que aquí «autonomía» no es lo mismo que exclusividad como a veces parece darse a entender. La cuestión que se plantea no es si la lex mercatoria es el único derecho de los contratos internacionales, pues existen tratados que regulan diversos aspectos de los mismos y los contratos pueden remitir al ordenamiento de un estado en particular como derecho aplicable para la resolución de eventuales conflictos. El problema que se discute es si la lex mercatoria es un sistema jurídico completo, en el sentido de tener los mecanismos necesarios para realizar las tres funciones esenciales de todo derecho: normar, aplicar y ejecutar.
Está claro que quienes admiten la existencia de la lex mercatoria y su carácter jurídico reconocen que este derecho de los mercaderes tiene sus propias fuentes, aunque existan discrepancias acerca de cuáles son estas o cuál es la más importante (el contrato en el caso de Galgano, la costumbre en el caso de Goldman). Por tanto, la lex mercatoria cuenta con mecanismos para dictar normas. Dichas normas se aplican por medio de los tribunales arbitrales y sus laudos generan una casuística que es crecientemente utilizada en casos posteriores, especialmente desde que han sido sistematizados y dados a conocer.
El tercer aspecto es el de la ejecución. Los laudos resuelven conflictos entre las partes señalando cuál de ellas tiene razón y en qué medida. Como los tribunales arbitrales son elegidos por los propios litigantes, es de suponer que, en principio, ejecutarán voluntariamente sus decisiones. El problema se plantea cuando esto no ocurre. Está claro que los estados acuden en auxilio de los tribunales arbitrales para que sus laudos se ejecuten, pues, como se ha visto, existe un tratado internacional específicamente dedicado a esto. El problema que se plantea entonces es el de si un sistema jurídico que recurre a los instrumentos coactivos de otro sistema puede ser considerado autónomo.
La cuestión de si un conjunto de normas necesita contar con mecanismos coactivos para que pueda considerarse derecho se ha planteado innumerables veces en relación con el Derecho internacional. Además, en el mundo de la globalización ha crecido de forma exponencial el soft law (normas que contienen recomendaciones, declaraciones, códigos de conducta, catálogos de buenas prácticas...). Si el Derecho internacional o el soft law se consideran conjuntos de normas jurídicas, entonces disponer de mecanismos coactivos no es una exigencia indispensable para que la lex mercatoria pueda considerarse un sistema jurídico autónomo. Además, aunque se recurra a los órganos judiciales estatales para ejecutar los laudos, esto no quiere decir que la lex mercatoria carezca absolutamente de mecanismos coactivos. Las organizaciones de empresas, sean nacionales o internacionales, pueden imponer a sus miembros la sanción de expulsión en el caso de que incumplan determinadas normas, entre las que puede estar incluida la obligación de acatar todos los laudos o de los dictados por tribunales arbitrales específicos, como los pertenecientes a la propia asociación25.
Otra cuestión discutida es si los recursos normativos que la lex mercatoria proporciona son lo suficientemente precisos para hacer predecibles las decisiones de los árbitros, lo que permitiría considerarla como derecho26. Esto plantea la cuestión de qué grado de predictibilidad es necesario que tengan los sistemas normativos para poder ser calificados como jurídicos: en qué medida están formuladas con precisión sus normas y en qué medida el sistema es lo suficientemente coherente como para proporcionar una única solución correcta para cada caso. Como todos sabemos, los sistemas jurídicos realmente existentes contienen normas imprecisas y en los «casos difíciles» no permiten determinar cuál es la solución correcta. Si la lex mercatoria fuese absolutamente imprecisa, los árbitros actuarían según el modelo de la justicia del cadí, tal como la describe Weber, es