en una de las principales y más impactantes transformaciones que introduce el referido estatuto, que dejó como resultado, entre otras, la ampliación de la potestad cautelar tanto para el juez administrativo como para el usuario de la administración de justicia, superando la visión tradicional que se limitaba a establecer la suspensión provisional del acto administrativo como única medida cautelar.
El cuarto Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fue especialmente generoso sobre medidas cautelares, figura que podemos clasificar, según su estructura general, de la siguiente manera:
En primer lugar, tenemos las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas; en segundo lugar, las medidas cautelares referidas a las acciones constitucionales, y en tercer lugar, las medidas cautelares del procedimiento ejecutivo, tratándose de ejecución de sentencias, conciliaciones, laudos arbitrales y obligaciones derivadas de contratos estatales.13
Ahora bien, dentro de la primera clasificación, esto es, las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas y que son de nuestro interés, podemos encontrar a su vez otra clasificación: medidas cautelares nominadas y medidas cautelares innominadas.
Las medidas cautelares nominadas son aquellas que el legislador ha previsto o tipificado en un estatuto procesal y que para el caso corresponden a las consagradas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, estatuto que a su vez clasificó las medidas cautelares en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y de las cuales la citada norma ofrece un listado enunciativo de medidas que el juez o magistrado puede decretar, entre ellas, ordenar que se mantenga la situación, suspender un procedimiento o actuación administrativa, impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer, todas ellas para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
Por su parte, las medidas cautelares innominadas son aquellas que derivan de la amplia facultad otorgada al juez de lo contencioso-administrativo para tomar cualquier medida pertinente, sin que esta esté expresamente prevista o tipificada por el legislador, situación que, además, se extiende al usuario de la administración a quien también le es permitido la solicitud de una medida cautelar distinta de las consagradas en el artículo 230, cuyo objetivo será igualmente proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
Una vez estudiado el régimen cautelar general en Colombia y atendiendo al propósito y finalidad consagrado en la Ley 1437 de 2011, en especial en cuanto al régimen de medidas cautelares, cabe entonces preguntarse lo siguiente: ¿la ampliación de la potestad cautelar consagrada en la Ley 1437 de 2011 ha logrado garantizar la tutela judicial efectiva a partir de la solicitud y decreto de las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional?
Y cuando me refiero a medidas cautelares distintas de la suspensión provisional, lo hago tanto a las medidas cautelares nominadas como a las medidas cautelares innominadas que se puedan dictar en las pretensiones típicas contencioso-administrativas, diferentes de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos.
Para resolver el anterior problema, es posible anticipar lo siguiente: a pesar de que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, consagra una ampliación de la potestad cautelar, tanto para el juez administrativo como para el usuario de la administración de justicia, que garantiza desde lo conceptual la garantía de los derechos, la tutela judicial efectiva, en la actualidad se evidencia que la figura no ha logrado el efecto que pretendía, es decir, prevenir y anticipar que el derecho cuyo reconocimiento se buscaba obtener perdiera su eficacia durante el tiempo que transcurriría entre la presentación de la demanda y la sentencia definitiva, lo cual ha traído como consecuencia una precariedad de la potestad cautelar.
Con fundamento en lo expuesto, se tiene como objetivo principal medir en qué grado ha sido utilizada la ampliación de la potestad cautelar consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante la realización de un estudio de caso, y así determinar con qué frecuencia han sido solicitadas y decretadas las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional en los juzgados administrativos de Bogotá, y una vez obtenido el resultado, demostrar si la figura ha garantizado la tutela judicial efectiva.
Para alcanzar este objetivo, será entonces necesario establecer cómo la medida cautelar es una herramienta que permite garantizar la tutela judicial efectiva y determinar cuál ha sido su evolución en los distintos códigos contenciosoadministrativos expedidos en Colombia.
Asimismo, será indispensable establecer en qué grado han sido solicitadas y decretadas las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional, a partir de un estudio de caso en los juzgados administrativos de la Sección Primera del Circuito de Bogotá.
Para esta labor, se empleará una metodología dogmática, teniendo como objetivo estudiar las teorías que se han gestado para justificar la tutela cautelar como una modalidad de justicia provisional que tiene una estrecha relación con la tutela judicial efectiva, para lo cual se acude a diferentes doctrinantes nacionales y extranjeros.
De igual forma, se estudiará el tratamiento que han tenido las denominadas medidas cautelares en el sistema jurídico colombiano desde los distintos códigos contencioso-administrativos hasta la Ley 1437 de 2011, normativa que hoy se encuentra vigente.
Para la segunda parte, se empleará, por un lado, una metodología cuantitativa, con la recolección y sistematización de una muestra que permita determinar en qué grado han sido solicitadas y decretadas las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional en los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá, específicamente en los despachos judiciales pertenecientes a la Sección Primera, teniendo como base el periodo comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, 2 de julio de 2012, hasta julio de 2018, es decir, comprenderá un periodo de seis años, tiempo suficiente para establecer un resultado estadístico confiable.
A partir de lo anterior, se empleará una metodología cualitativa, la cual se hará a través de una encuesta dirigida principalmente a jueces y abogados litigantes, que permita determinar cuáles son las causas del resultado obtenido e indagar la percepción que tienen tanto los abogados litigantes de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo como los jueces administrativos del Circuito de Bogotá sobre las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional de los actos administrativos.
Según la información recolectada, se procede a plasmar las conclusiones a las que se ha llegado y las posibles propuestas sobre este fenómeno en el derecho administrativo.
Notas
1 Rocío Mercedes Araújo Oñate, “Acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, n.º 1 (2011), pp. 247-291.
2 Juan Manuel Campo Cabal, Medidas cautelares en el contencioso-administrativo, Bogotá, Temis, 1989, pp. 2-17.
3 Carmen Chinchilla Marín, La tutela cautelar en la justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 28.
4 Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo y obras selectas (11.ª ed.), Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2016, p. 1.
5 Manuel Alberto Restrepo Medina, Dimensión de la congestión en la jurisdicción administrativa, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009.
6 Manuel Alberto Restrepo Medina, “Estudio regional de la congestión en la jurisdicción administrativa”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 12, n.º 1 (2010), pp. 263-283.
7 Manuel Alberto Restrepo Medina, “La necesidad de ampliar la tutela cautelar judicial en el proceso contencioso-administrativo”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 7, n.º 2 (2005), pp. 191-205.
8 Libardo Orlando Riascos Gómez, “La suspensión provisional de los actos administrativos en el derecho