Benachteiligung (§ 3 Abs. 2 AGG):
(1) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor.
(2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Beispiel
Eine mittelbare Benachteiligung wurde etwa in dem Fall angenommen, in dem Vollzeitbeamte einen höheren Lohn als Teilzeitbeamte erhalten haben, wobei über 75 % der Teilzeitbeamten Frauen waren. Im Wesentlichen war das weibliche Geschlecht betroffen. Obwohl also nicht direkt an eins der in § 1 AGG genannten Merkmale angeknüpft wird, liegt eine Benachteiligung vor.[5]
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Unter den in § 3 Abs. 3 AGG genannten Voraussetzungen stellt das AGG eine Belästigung einer Benachteiligung gleich. Auch eine sexuelle Belästigung kann unter Umständen eine Benachteiligung darstellen, § 3 Abs. 4 AGG. Schließlich gilt auch eine vorsätzliche Anweisung zur Benachteiligung einer Person aus einem in § 1 AGG genannten Grund als Benachteiligung, vgl. § 3 Abs. 5 AGG.
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Der persönliche Anwendungsbereich ergibt sich aus § 6 AGG, der sachliche Anwendungsbereich ist in § 2 AGG normiert. Danach findet das AGG sowohl im Stadium des Bewerbungsverfahrens und der Vertragsanbahnung als auch während des gesamten Vertragsverhältnisses sowie auch nach seiner Beendigung Anwendung.
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Nach § 2 Abs. 4 AGG sind für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz anzuwenden.
Hinweis
Gegen diese Vorschrift bestehen jedoch europarechtliche Bedenken, da nach der Beschäftigungsrichtlinie 3 Abs. 2c das Diskriminierungsverbot des § 1 AGG auch für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen gilt.[6] Ein diesen Vorgaben genügender Schutz kann aber durch richtlinienkonforme Auslegung der Kündigungsvorschriften erreicht werden.[7]
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Bereits die Stellenausschreibung darf nicht unter Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG normierte Benachteiligungsverbot erfolgen, § 11 AGG. Stellenanzeigen müssen also insoweit neutral gehalten werden. Will er sich AGG-konform verhalten, so ist es dem Arbeitgeber grundsätzlich verwehrt, eine Stelle beispielsweise geschlechtsspezifisch auszuschreiben.
2. Ausnahmsweise gerechtfertigte Benachteiligung
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Ausnahmsweise gerechtfertigt ist eine Diskriminierung nach Maßgabe der §§ 8 bis 10, des § 5 AGG und für die mittelbare Benachteiligung auch nach § 3 Abs. 2 AGG.
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§ 8 Abs. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung aufgrund eines an sich unzulässigen Benachteiligungskriteriums zu, sofern dies wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, wenn der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.
Beispiel
Dieser Rechtfertigungsgrund wird beispielsweise angenommen werden können, wenn der Arbeitgeber eine männliche Theater- oder Schauspielrolle für männliche Bewerber ausschreibt oder etwa für die Vorführung seiner Damenkollektion ein weibliches Model sucht. In diesen Fällen ist das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit.
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Der bloße Wunsch, optimale Unternehmensergebnisse zu erzielen, reicht in der Regel nicht aus, um eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht eines zeitgemäßen sozialbewussten Arbeitgebers, der den Fortbestand und die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens anstrebt.[8]
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Hinsichtlich der Kriterien Alter, Religion oder Weltanschauung wird § 8 AGG ergänzt durch die Rechtfertigungsgründe der §§ 9 und 10 AGG.
Beispiel
Die Klägerin begehrte von ihrer Arbeitgeberin die gleichen Leistungen auf betriebliche Altersversorgung, wie sie einigen Kollegen gewährt wurden. Die Beklagte hatte entschieden, dass Betriebsrenten an Mitarbeiter gezahlt werden würden. Allerdings sollte diese Regelung nicht für die Klägerin und einen weiteren Mitarbeiter gelten, die „zu alt“ seien. Den anderen Mitarbeitern wurden Einzelzusagen erteilt. Bedingung der Beklagten war u.a. der Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu einem gewissen Stichtag sowie die Erreichbarkeit einer 15-jährigen Betriebszugehörigkeit bis zur Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Für die Klägerin war es aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters nicht mehr möglich, diese Bedingung zur Betriebszugehörigkeit zu erreichen. Die Bundesarbeitsrichter billigten diese Regelung. Ein Arbeitgeber darf demnach eine Mindestbetriebszugehörigkeit als Voraussetzung für einen Anspruch festlegen. Dies stelle weder eine verbotene Altersdiskriminierung noch eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Sie verwiesen auf § 10 S. 3 Nr. 4 AGG (lesen!). Eine unzulässige (mittelbare) Diskriminierung wegen des Geschlechts sahen die Richter ebenfalls nicht. Denn bei typisierender Betrachtung sei mit dem Wiedereintritt in das Berufsleben nach Zeiten der Kindererziehung bereits vor der Vollendung des 50. Lebensjahres zu rechnen.[9]
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§ 9 AGG sieht vor, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung zulässig ist, wenn der Arbeitgeber eine Religionsgemeinschaft ist oder einer solchen oder ähnlichen Vereinigung angehört.
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§ 10 AGG erlaubt die Ungleichbehandlung wegen des Alters, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Als Beispiele nennt § 10 S. 3 in seinem nicht abschließenden Katalog etwa die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter für den Zugang zu einer Beschäftigung (Ziff. 1) oder auch Vereinbarungen, dass ein Arbeitsverhältnis bei Eintritt in das gesetzliche Rentenalter enden soll (Ziff. 5).
Hinweis
Es ist stets also zu prüfen, ob das Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich ist. Dabei muss auch das Ziel selbst angemessen sein.
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Abschließend ist noch § 5 AGG zu erwähnen, der ungeachtet der in § 8 bis 10 benannten Gründe eine unterschiedliche Behandlung auch dann für zulässig erklärt, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Hierunter werden insbesondere Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit von Männern und Frauen subsumiert, wie zum Beispiel die Bereitstellung von Plätzen im Betriebskindergarten nur für Kinder der im Betrieb unterrepräsentierten weiblichen Arbeitnehmer.[10]