jedoch nicht auf Abs 1 Nr 8. Vielmehr soll den Anteilsinhabern der beteiligten Rechtsträger damit signalisiert werden, dass „ihre“ Organmitglieder in den Organen des fusionierten Rechtsträgers präsent sein werden. Eine Angabe nach Abs 1 Nr 8 ist im Verschmelzungsvertrag zwingend nur dann vorzunehmen, wenn der Sondervorteil rechtsverbindlich ist. Werden Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers bereits vor Wirksamwerden der Verschmelzung durch die zuständigen Gremien des übernehmenden Rechtsträgers in die dortigen Organe berufen, ist deshalb eine Angabe im Verschmelzungsvertrag nach Abs 1 Nr 8 erforderlich.
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IÜ ist zu berücksichtigen, dass Zusagen auf bestimmte Funktionen im Verschmelzungsvertrag in aller Regel nicht verbindlich getroffen werden können. Die Rechtsverbindlichkeit kann sich somit lediglich aus außerhalb des Verschmelzungsvertrags getroffenen Abreden ergeben. Die den Verschmelzungsvertrag abschließenden Geschäftsführungsorgane der beteiligten Rechtsträger sind gesellschaftsrechtlich nicht befugt, Mitglieder des Geschäftsleistungsorgans oder des Aufsichtsorgans zu bestellen. Soweit bei den beteiligten Rechtsträgern die Zuständigkeit hierfür bei den Anteilseignerversammlungen liegt, kann im Zustimmungsbeschluss zum Verschmelzungsvertrag ebenfalls keine Bestellung gesehen werden (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 73; Drygala in Lutter, § 5 Rn 81). Hierfür würde es vielmehr einer ausdrücklichen Ankündigung zur Beschlussfassung bedürfen. Etwas anderes gilt lediglich für die Verschmelzung zur Neugründung. Soweit hier Organe zur Bestellung in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen sind und die Anteilseignerversammlungen für die Bestellung dieser Organe zuständig sind (also zB die Hauptversammlung der AG für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder, die Gesellschafterversammlung der GmbH für die Bestellung etwaiger Aufsichtsratsmitglieder und der Geschäftsführer) liegt im Beschl über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag zugleich auch die Bestellung der Organmitglieder.
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Der bes Vorteil sowie die begünstigte Person bzw der begünstigte Personenkreis sind im Verschmelzungsvertrag konkret nach Art und Umfang und Name bzw Firmierung zu bezeichnen.
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Sondervorteile, die bei Verschmelzung durch Neugründung einer AG gewährt werden, sind überdies nach § 26 AktG in die Satzung der AG aufzunehmen.
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Werden bes Vorteile unter Verstoß gegen Abs 1 Nr 8 nicht in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen, macht dies den entspr Verschmelzungsbeschluss anfechtbar (OLG Hamburg DB 2004, 2143, 2145; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 74; Graef GmbHR 2005, 908). Zudem ist das Registergericht berechtigt, die Eintragung der Verschmelzung zurückzuweisen, da der Verschmelzungsvertrag nicht den gesetzlich notwendigen Mindestinhalt hat (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175). Wird trotz fehlender Regelung die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, ist die Verschmelzung nach § 20 Abs 2 dennoch wirksam. Eine Aussage im Verschmelzungsvertrag, dass bes Vorteile nach Abs 1 Nr 8 nicht gewährt werden, ist gesetzlich nicht zwingend vorgeschrieben (OLG Frankfurt AG 2011, 793). In der Praxis wird ein solcher Hinweis jedoch in aller Regel in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 75).
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Auch wenn zugesagte bes Vorteile unter Verstoß gegen Abs 1 Nr 8 nicht im Verschmelzungsvertrag genannt werden, ist die Zusage wirksam. Die Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag ist nach dem insoweit klaren Wortlaut der gesetzlichen Vorschrift weder Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zusage noch Grundlage für eine entspr Vertretungsbefugnis der die Zusage erteilenden Personen bzw Organe (ebenso Graef GmbHR 2005, 908; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 46a; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 74; aA – Unwirksamkeit der Zusage – Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 175).
9. Folgen für Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, Abs 1 Nr 9
Literatur:
Bachner Individualarbeits- und kollektivrechtliche Auswirkungen des neuen Umwandlungsgesetzes, NJW 1995, 2881; Blechmann Die Zuleitung des Umwandlungsvertrags an den Betriebsrat, NZA 2005, 1143; Bungert Darstellungsweise und Überprüfbarkeit der Angaben über Arbeitnehmerfolgen im Umwandlungsvertrag, DB 1997, 2209; Däubler Das Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, 136; Drygala Die Reichweite der arbeitsrechtlichen Angaben im Verschmelzungsvertrag, ZIP 1996, 1365; Düwell Umwandlung von Unternehmen und arbeitsrechtliche Folgen, NZA 1996, 393; Engelmeyer Die Informationsrechte des Betriebsrats und der Arbeitnehmer bei Strukturänderungen, DB 1996, 2542; Hjort Der notwendige Inhalt eines Verschmelzungsvertrags aus arbeitsrechtlicher Sicht, NJW 1999, 750; Hohenstatt/Schramm Arbeitsrechtliche Angaben im Umwandlungsvertrag – eine Bestandsaufnahme, FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein, 2005; Joost Arbeitsrechtliche Angaben im Umwandlungsvertrag, ZIP 1995, 976; Kreßel Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsbereinigungsgesetzes, BB 1995, 925; Lobinger Zum Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen, FS Richardi, 2007, S 658; Melchior Die Beteiligung von Betriebsräten an Umwandlungsvorgängen aus Sicht des Handelsregisters, GmbHR 1996, 833; Mengel Umwandlungen im Arbeitsrecht, 1997; Müller Die Zuleitung des Verschmelzungsvertrages an den Betriebsrat nach § 5 Abs 3 Umwandlungsgesetz, DB 1997, 713; Pfaff Angaben zu den arbeitsrechtlichen Folgen einer Umwandlung sind auch bei fehlendem Betriebsrat erforderlich, BB 2002, 1604; Willemsen Arbeitsrecht im Umwandlungsgesetz – Zehn Fragen aus der Sicht der Praxis, NZA 1996, 791; Wlotzke Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DB 1995, 40.
a) Grundlagen
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§ 5 Abs 1 Nr 9 steht im unmittelbaren, systematischen Zusammenhang mit der Zuleitungspflicht nach § 5 Abs 3. Entspr Vorschriften für die Spaltung und den Formwechsel finden sich in § 126 Abs 1 Nr 11 und § 194 Abs 1 Nr 7; als spezielle Bestimmungen für den Verschmelzungsbericht bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften sind § 122 Abs 1 Nr 4 und § 122e S 1 zu berücksichtigen. Die Vorschriften waren weder im Diskussions- noch im Referentenentwurf enthalten und wurden – auf Betreiben des Bundesarbeitsministeriums – erstmals im RegE aufgeführt (Wlotzke DB 1995, 40, 41). Ihre Besonderheit liegt darin, dass das gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäft des Verschmelzungsvertrags mit rein informativen Wissenserklärungen (Willemsen NZA 1996, 791, 796) über Folgen der Umw auf der arbeitsrechtlichen Ebene verknüpft wird (krit zu diesem „Fremdkörper“ im Verschmelzungsvertrag insbes Drygala in Lutter, § 5 Rn 85; Willemsen in Kallmeyer § 5 Rn 47; Simon in Semler/Stengel § 5 Rn 76). Adressat der Informationen sind die betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretungen der beteiligten Rechtsträger. Ausweislich der Begr zum RegE (BT-Drucks 12/6699, 83; BR-Drucks 75/94) sollen die Arbeitnehmervertretungen frühzeitig über die individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Folgen der Verschmelzung informiert werden. Dadurch soll ihnen eine sachgerechte Ausübung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte ermöglicht und eine sozialverträgliche Durchführung der Verschmelzung erleichtert werden. Die Pflichtangaben im Verschmelzungsvertrag haben hiernach die Funktion eines „Frühwarnsystems“ für die Arbeitnehmervertretungen. Ausweislich der Gesetzesbegründung werden auch die Individualinteressen der Arbeitnehmer geschützt (Hohenstatt/Schramm in KölnKomm,