feststellen und von diesem Zustimmungsbeschluss die tatsächlich tauschwilligen Gesellschafter unabhängig sind, sind die Gründungsgesellschaften als Gründer i. S. d. § 28 AktG anzusehen.[194]
2.1.1 Unternehmensbewertung
131
Zur Bestimmung der Umtauschverhältnisse, auf deren Basis die Gesellschafter der jeweiligen Gründungsgesellschaften ihre Gesellschaftsanteile in Aktien der neuen Holding-SE tauschen, ist eine Bewertung der Gründungsgesellschaften erforderlich. Diese Unternehmensbewertungen sind u. a. Gegenstand des Holdingberichts und der Holdingprüfung.[195]
2.1.2 Gründungsplan
132
Nach Art. 32 Abs. 2 SE-VO haben die Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane der Gründungsgesellschaften[196] gemeinsam einen gleichlautenden Gründungsplan für die SE zu erstellen. Dieser Gründungsplan ist das Kernstück und die wesentliche Grundlage der Gründung.
133
Fraglich ist, ob eine Beurkundung des Gründungsplans erforderlich ist. Hierzu schweigt die SE-VO. § 6 UmwG, der die Beurkundung eines Verschmelzungsvertrags vorschreibt, findet auf die vorliegende Konstellation keine Anwendung. Für den nicht in der SE-VO geregelten weiteren Verlauf der Gründung der Holding-SE ist nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO jeweils das nationale Sitzrecht über die Gründung einer AG maßgebend.[197] Soll die Holding-SE ihren Sitz in Deutschland haben, ist nach § 23 Abs. 1, 2 AktG nicht nur die Satzung selbst, die zum Mindestinhalt des Gründungsplans gehört,[198] sondern die gesamte Gründungsurkunde[199] beurkundungspflichtig. Die Reichweite dieser Beurkundungspflicht erstreckt sich daher auch auf den gesamten Gründungsplan.[200] Dies ist auch sachgerecht, da die Gründe für eine Beurkundung – Beweissicherung und Schutz der Anteilseigner durch materielle Richtigkeitsgewähr – für den Gründungsplan ebenso einschlägig sind wie für den Verschmelzungsplan.[201]
134
Nach Art. 20 Abs. 1, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO muss der Gründungsplan einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Trotz Fehlens einer Verweisung auf Art. 20 Abs. 2 SE-VO sind die Parteien berechtigt, darüber hinaus auch weitere Punkte im Gründungsplan zu regeln.[202] Bspw. ist es zweckmäßig, die Bestellung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO sowie des ersten Abschlussprüfers in den Gründungsplan aufzunehmen.[203]
2.1.2.1 Holdingbericht
135
Anders als der Verschmelzungsbericht ist der Holdingbericht der Leitungs- bzw. Verwaltungsorgane nach Art. 32 Abs. 2 S. 2 SE-VO Bestandteil des Gründungsplans. Der Holdingbericht muss die Gründung aus rechtlicher und wirtschaftlicher Sicht erläutern und begründen sowie darlegen, welche Auswirkungen der Übergang zur Rechtsform einer SE für die Aktionäre und für die Arbeitnehmer hat. Da die Gründungsgesellschaften einen gleichlautenden Gründungsplan aufstellen müssen, muss es sich im Ergebnis um einen gemeinsamen Holdingbericht handeln.[204] Dieser unterliegt damit zugleich dem notariellen Beurkundungserfordernis.[205]
136
Die inhaltlichen Anforderungen an den Holdingbericht entsprechen denen an einen Verschmelzungsbericht. Er dient dem Zweck, die Gesellschafter der Gründungsgesellschaften in die Lage zu versetzen, auf der Basis der wesentlichen Umstände eine Plausibilitätskontrolle hinsichtlich der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit und der Gesetzmäßigkeit der Holdinggründung vorzunehmen. Der Holdingbericht muss die wirtschaftliche Ausgangslage der Gründungsgesellschaften vor der Holdinggründung, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Holdinggründung sowie eine Abwägung der Vor- und Nachteile beinhalten; in diesem Zusammenhang ist auch die Arbeitnehmerbeteiligung in der Holding-SE darzustellen. Außerdem muss der Holdingbericht den Gründungsplan und die Ermittlung des Umtauschverhältnisses erläutern. Schließlich muss er Angaben dazu enthalten, welche Auswirkungen der Übergang auf die Rechtsform der SE für die Gesellschafter hat; hierher gehört auch ein Hinweis auf das für sie einschlägige Recht und auf diejenigen Satzungsregelungen, die entweder vom gesetzlichen Normalstatut abweichen oder – wie im Falle des dualistischen und monistischen Systems – einem Wahlrecht unterliegen.[206]
2.1.2.2 Firma und Sitz der beteiligten Rechtsträger
137
Der Gründungsplan hat die Firma und den Sitz der Gründungsgesellschaften sowie die für die Holding-SE vorgesehene Firma und ihren geplanten Sitz zu enthalten.[207] Für die vorgesehene Firma der in Deutschland zu errichtenden SE gilt über Art. 15 Abs. 1 SE-VO das deutsche Firmenrecht des HGB, wobei der Firma nach Art. 11 Abs. 1 SE-VO der Zusatz „SE“ voran- oder nachzustellen ist. Eine in Deutschland zu errichtende SE muss nach Art. 7 S. 1 SE-VO neben ihrem Satzungssitz auch ihren Hauptverwaltungssitz in Deutschland haben, allerdings infolge der Aufhebung des § 2 SEAG a. F. nicht mehr an demselben Ort.
2.1.2.3 Umtauschverhältnis, Ausgleichsbetrag
138
Außerdem muss der Gründungsplan das Umtauschverhältnis für die SE-Aktien und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichsleistung ausweisen.[208] Wie bei der Verschmelzung wird die Höhe einer etwaigen Ausgleichsleistung durch bare Zuzahlungen bei der Gründung einer Holding-SE auf 10 % des auf die gewährten Aktien der Holding-SE entfallenden anteiligen Betrags des Grundkapitals begrenzt; dies ergibt sich – im Hinblick auf die wirtschaftlich vergleichbare Interessenlage – aus einer Analogie zu § 68 Abs. 3 UmwG, der mit Art. 3 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie in Einklang steht, also aus einer Analogie unionsrechtlicher Grundsätze.[209]
2.1.2.4 Übertragung der Aktien der SE
139
Der Gründungsplan hat Einzelheiten hinsichtlich der Übertragung der Aktien der SE zu enthalten.[210] Da die SE-VO dazu keine weiteren Details vorschreibt, obliegt es den Parteien, die Einzelheiten des Anteilstauschs im Gründungsplan festzulegen.[211] Dazu gehören Angaben über die Modalitäten des Erwerbs der neuen Aktien der SE gegen Einbringung der bestehenden Gesellschaftsanteile an den Gründungsgesellschaften, insbesondere also Erläuterungen zur Schaffung des erforderlichen Grundkapitals, zur Übernahme der Aktien mittels Zeichnungsscheins und zu den abzuschließenden Einbringungsverträgen.[212] Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 41 Abs. 4 AktG dürfen die neuen Aktien der SE allerdings erst nach deren Eintragung in das Handelsregister ausgegeben werden.
2.1.2.5 Gewährung von Sonderrechten
140
Der Gründungsplan hat sämtliche Rechte, welche die SE den mit Sonderrechten ausgestatteten Gesellschaftern der Gründungsgesellschaften und den Inhabern anderer Wertpapiere als Aktien gewährt, oder die für diese Personen vorgeschlagenen Maßnahmen anzugeben.[213] Dabei handelt es sich um jegliche gesellschaftsrechtlichen Sonderrechte oder sonstigen schuldrechtlichen Sondervorteile in vermögensrechtlicher oder mitverwaltungsrechtlicher Hinsicht, die an Gesellschafter einer Gründungsgesellschaft oder an Inhaber anderer besonderer Rechte[214] ausgegeben werden.
2.1.2.6 Gewährung von Sondervorteilen
141
Darüber hinaus muss der Gründungsplan auch jeden besonderen Vorteil ausweisen, der den Sachverständigen, die den Gründungsplan prüfen, oder den Mitgliedern der Verwaltungs-, Leitungs-, Aufsichts- oder Kontrollorgane der Gründungsgesellschaften gewährt wird.[215] Damit sollen die Gesellschafter der