Nach der Due Diligence stellt sich die Frage, ob der Provider im Rahmen eines Share Deal das Spin-off eines Konzern ganz übernimmt (sog. „Direktübernahme“) oder ob der Provider mit Kunden ein Joint Venture bzw. beim Outsourcing in der öffentlichen Verwaltung ein Public Private Partnership (PPP) gründet (. Die Übernahmen der letzten Zeiten, z.B. die Übernahme der Triaton der IT Service-Gesellschaft (des ThyssenKrupp Konzerns durch HP[163] oder die Übernahme RAG Informatik[164] durch Siemens IT Solution und Services (heute Atos) zeigen, dass die Attraktivität in der Praxis, ein Joint Venture zu gründen, ein wenig verloren hat. Dennoch werden weiterhin Joint Ventures im Rahmen von Outsourcing-Projekten gegründet wie das Beispiel der Wivertis oder die Gedas Operational Services zeigen:
| – | Wivertis ist ein Public Private Partnership (Joint Venture zwischen einer öffentlichen Verwaltung und einem privatwirtschaftlichen Unternehmen) zwischen der Stadt Wiesbaden (49,9 %) und Siemens Business Service (50,1 %), welches zum 1.1.2005 geschlossen wurde.[165] |
| – | Die Gedas Operational Services ist ein Joint Venture zwischen der Betreibergesellschaft des Frankfurter Flughafens, Fraport AG (50 %) und dem IT-Provider Gedas (50 %).[166] |
144
Die Gründung eines Joint Ventures hat vor allem den Vorteil, dass zu einem der IST-Betrieb relativ reibungslos vom Joint Venture übernommen werden kann und der Kunde hat darüber hinaus die Möglichkeit, durch den Gesellschaftsvertrag Einblick in die Aufgaben des Joint Ventures zu bekommen und ggf. so besser die Serviceerbringung aus der Sicht des Kunden zu steuern. Ein anderer wichtiger Aspekt kann auch in der Tatsache gesehen werden, dass bei einem Scheitern des strategischen Outsourcings mit einem Joint Venture ein Ressourcing bzw. ein Insourcing sich einfacher gestaltet, da der Kunde lediglich einen Unternehmensteile wieder insourct. Der Zeitraum, in dem ein Joint Venture besteht, bevor es vom Provider ganz übernommen wird, kann quasi auch als eine „Probezeit“ für den Provider gesehen werden, in dem der Kunde überprüft, wie zuverlässig der Provider ist. Ferner kann die Gründung eines Joint Ventures ggf. auch steuerliche Vorteile beinhalten.
145
Weitere Vorteile, die in der Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP) gesehen werden können, sind:[167]
| – | Zugriff auf Prozess- und IT Know-how |
| – | Langfristige Partnerschaft |
| – | Minimierung gegenläufiger Ziele |
146
Die Nachteile, die die Gründung eines Joint Ventures/einer Public Private Partnership (PPP) nachziehen können, sind:
| – | Konflikte aufgrund verschiedener Kulturen |
| – | aufwendiges Management |
| – | Skaleneffekte werden nicht ausgeschöpft |
| – | Engagement außerhalb des Kunden |
147
Nach der Übernahme der IT-Service-Gesellschaft des Kunden bzw. des entsprechenden Betriebsteils ist es dem Provider möglich, so recht zeitnah den IST-Betrieb des Kunden zu betreiben. Aus steuerlichen und organisatorischen Gründen übernimmt der Provider das Spin-off des Kunden nicht zu 100 %, vielmehr wird die IT-Service-Gesellschaft in ein Joint Venture zwischen dem Kunden und dem Provider eingebracht. Unter einem Joint Venture[168] wird im Allgemeinen die Zusammenarbeit von nicht gebietsansässigen Unternehmen mit einem Partner aus dem Gastland verstanden, d.h. alle Formen der Zusammenarbeit, einschl. Lizenzvergabe, Vertragsmanagement, Vertragsfertigung und Gemeinschaftsunternehmen.[169] Beim „totalen/strategischen Outsourcing“ spielen die Fragen wie Gebietsansässigkeit eher eine untergeordnete Rolle, vielmehr geht es den Outsourcing-Partnern um die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens. Zum Teil wird die Gründung eines Joint Ventures aus steuerlichen Gründen betrieben. Aber zum größeren Teil geht die Motivation zur Gründung eines Joint Ventures in Outsourcing-Projekten vom Kunden aus. Der Kunde, der vielleicht nicht einmal die unternehmerische Führung im Joint Venture haben muss, hat aber dennoch durch seine Beteiligung unmittelbaren Einfluss auf die Handlungen des Joint Ventures und kann somit nicht nur über den Outsourcing-Vertrag den Provider direkt steuern. Ein Joint Venture zwischen der öffentlichen Hand und einem privatwirtschaftlichen Unternehmen wird dabei als Public Private Partnership (PPP) bezeichnet.[170]
148
Beim Joint Venture muss grundsätzlich zwischen Contractual Joint Venture und Equity Joint Venture unterschieden werden. Contractual Joint Ventures bestehen aus rein schuldrechtlichen Absprachen zwischen den beteiligten Unternehmen, ohne dass es zu einer organisatorischen Verselbstständigung der beabsichtigten Zusammenarbeit in Form einer Projektgesellschaft kommt. Equity Joint Ventures sind dagegen durch das Vorhandensein einer Gesellschaft gekennzeichnet, sei es in Form einer Personengesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft.[171]
149
In der Regel gründen die Outsourcing-Partner ein Equity Joint Venture. Hierzu wird vom Kunden die bereits bestehende Spin-off in das Joint Venture eingebracht. Zu Beginn einer Ausgliederung in Zusammenspiel mit einem Dritten steht in der Regel ein Kooperationsvertrag, der die Ziele und den Gegenstand der Ausgliederung sowie die von den Beteiligten dazu zu leistenden Beiträge beschreibt. Zu diesem Zeitpunkt des Outsourcing-Projekts muss Einigung bestehen über:
| – | Rechtsform der Gesellschaft[172] |
| – | Kapitalausstattung |
| – | Abstimmung über Geschäftsordnung für die Geschäftsführung |
| – | Besetzung der Geschäftsführung |
| – | Bildung von Beiräten |
| – | Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages |
150
Bei der Planung und Durchführung eines Joint Ventures ergeben sich regelmäßig bestimmte Schlüsselprobleme, die zu beachten sind, insbesondere im Zusammenhang mit einer internationalen Unternehmung, bei der Vermögensgegenstände und/oder Parteien aus verschiedenen Rechtsordnungen involviert sind. Bei der Ausgestaltung eines Joint Ventures sind daher folgende Aspekte zu berücksichtigen:
(1) Leitung und Entscheidungskompetenzen
151
Die Leitung des Joint Ventures und die Verteilung der Entscheidungskompetenzen (Corporate Governance[173]) muss klar geregelt werden. Beim Contractual Joint Venture bietet es sich regelmäßig an, eine Kontrollinstanz zu schaffen, an die Zweifels- und Streitfragen herangetragen werden können. Beim Equity Joint Venture wird der Frage der Besetzung des Managements und seiner Kompetenzen zentrale Bedeutung zukommen.
(2) Steuerliche Belastung
152