1985, 512.
BGH Beschl. v. 08.07.1997 – 4 StR 271/97, NStZ-RR 1997, 331.
BGH Urt. v. 16.08.2005 – 4 StR 168/05, NStZ 2006, 167.
BGH Urt. v. 07.10.1997 – 1 StR 418/97, NStZ-RR 1998, 203.
BGH Beschl. v. 28.03.2007 – 2 StR 62/07, NJW 2007, 1540.
BGH Beschl. v. 23.08.2011 – 4 StR 308/11.
BGH Urt. v. 09.04.1997 – 3 StR 612/96, NStZ 1997, 434.
BGH Beschl. v. 25.11.1992 – 3 StR 520/92, NStZ 1993, 234.
BGH Beschl. v. 17.06.1998 – 3 StR 118/98, NStZ 1998, 621.
BGH Urt. v. 21.10.1986 – 1 StR 501/86, StV 1987, 389.
BGH Urt. v. 16.05.1990 – 2 StR 143/90, NStZ 1990, 490.
St. Rspr.; BGH Urt. v. 01.06.2006 – 3 StR 77/06, NStZ 2006, 712 = StV 2007, 17.
BGH Urt. v. 19.10.2011 – 1 StR 273/11.
BGH Urt. v. 25.11.2004 – 4 StR 326/04, NStZ 2005, 263.
BGH Urt. v. 13.09.1995 – 3 StR 221/95, NStZ 1996, 129; v. Heintschel-Heinegg, JABl 1996, 537.
BGH Beschl. v. 22.10.1997 – 3 StR 419/97, NStZ 1999, 80 = StV 1998, 70.
BGH Urt. v. 09.12.2009 – 5 StR 403/09, StraFo 2010, 122.
BGH Beschl. v. 18.10.2001 – 3 StR 387/01, NStZ-RR 2002, 75 = StV 2002, 601.
BGH Urt. v. 03.09.2002 – 5 StR 139/02, NStZ 2003, 146; Urt. v. 25.09.1997 – 1 StR 481/97, NStZ-RR 1998, 68 = StV 1998, 204.
Teil 3 Grundzüge des materiellen Kapitalstrafrechts › C. Dogmatischer Dissens um Mord und Totschlag
C. Dogmatischer Dissens um Mord und Totschlag
Teil 3 Grundzüge des materiellen Kapitalstrafrechts › C › I. Die Rechtsprechung ignoriert Lehre und Schrifttum
I. Die Rechtsprechung ignoriert Lehre und Schrifttum
252
Während Lehre und Schrifttum[1] nahezu einhellig im Mord nichts anderes als einen qualifizierten Totschlag erblicken (Verwirklichung des Totschlagstatbestands sowie zusätzlich eines der in § 211 Abs. 2 StGB genannten Mordmerkmale), hält der BGH unbeirrt seiner Auffassung von der Selbstständigkeit der Tatbestände von Mord und Totschlag die Treue[2]. Allerdings hat der 5. Strafsenat des BGH in einem „obiter dictum“ Bedenken geäußert, an der bisherigen Spruchpraxis des BGH festzuhalten[3]. Eine Neuorientierung der Rechtsprechung scheint überfällig[4].
253
Dem BGH zufolge sind Mordmerkmale nicht als Strafschärfungsgründe zu betrachten, sondern als eigenständige Umstände, die die Mordstrafe begründen. Der BGH hat die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung der Mordmerkmale hervorgehoben; es seien hohe Anforderungen an die Abgrenzung des Mordtatbestands vom Tatbestand des Totschlags zu stellen[5].
Teil 3 Grundzüge des materiellen Kapitalstrafrechts › C › II. Die praktischen Konsequenzen
II. Die praktischen Konsequenzen
254
Die praktischen Konsequenzen dieses Meinungsstreits[6] lassen sich wie folgt skizzieren:
1. Problem der disgruenten Tatbeteiligung
255
Die dogmatischen Schwierigkeiten beginnen, sobald an einem Tötungsdelikt mehrere Tatbeteiligte mitwirken, von denen nicht alle ein und dasselbe oder überhaupt ein Mordmerkmal verwirklichen.
a) Mittäterschaft bei Mord und Totschlag
256
Dass Mord und Totschlag in Mittäterschaft begangen werden können, leitet die Lehre[7] zwanglos aus § 28 Abs. 2 StGB her, wonach eine Strafschärfung aufgrund besonderer persönlicher Merkmale nur für den Täter oder Teilnehmer in Betracht kommt, bei dem diese Merkmale vorliegen. Der Rechtsprechung hingegen ist der Rückgriff auf § 28 Abs. 2 StGB, der nur strafschärfende, nicht aber strafbegründende Umstände erfasst, naturgemäß versperrt. Und § 28 Abs. 1 StGB, der das Fehlen strafbegründender Merkmale regelt, gilt erklärtermaßen nur für den Anstifter oder Gehilfen. Grundsätzliche Bedenken des 4. Strafsenats des BGH[8] gegen die Annahme von Mittäterschaft bei Mord und Totschlag hat der 1. Strafsenat des BGH[9] allerdings später beherzt überwunden und darauf verwiesen, dass eine Zurechnung von Tatbeiträgen über § 25 Abs. 2 StGB nicht notwendig die Verletzung (völlig) identischer Strafgesetze voraussetze. Zutreffend weist Beulke[10] darauf hin, dass die Kontroverse über das Verhältnis von §§ 211, 212 StGB (nunmehr) für den Bereich der Mittäterschaft irrelevant sei.
b) Beihilfe und