zu vermeiden.262
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Praxistipps:
Ausgehend vom Inhalt einer typischen Vertraulichkeitsvereinbarung, sollte sich der Verkäufer fragen:
– Wird auf Seiten des Kaufinteressenten die richtige Gesellschaft Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung? Sollte die Konzernobergesellschaft Partei werden? Soll sie verschuldensunabhängig dafür Sorge tragen, dass die erwerbende Konzerngesellschaft und andere Konzerngesellschaften ihre Verpflichtungen aus der Vertraulichkeitsvereinbarung erfüllen?
– Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, sich mit anderen Bietern in einem Bieterkonsortium an dem Bieterverfahren zu beteiligen?
– Soll es dem Kaufinteressenten erlaubt sein, seine Finanzierungspartner exklusiv zu binden?
– Bedarf es im Hinblick auf kartellrechtlich sensible Informationen besonderer Regelungen, etwa zum Kreis der zugelassenen Personen, zu eingeschränkten Verwendungszwecken, „Chinese Walls“? Oder sogar einer gesonderten Clean-Team-Vereinbarung?
– In dem Bewusstsein, dass es regelmäßig äußerst schwierig ist, sie zu vereinbaren: Ist sorgfältig abgewogen worden, ob im konkreten Einzelfall eine Vertragsstrafe oder pauschalierter Schadensersatz realistische Mittel der Wahl sind, um Geschäftsgeheimnisse zu schützen?
– Enthält die Vertraulichkeitsvereinbarung eine Beweislastumkehr zugunsten des Verkäufers?
Eine auf einem typischen Muster einer Vertraulichkeitsvereinbarung aufsetzende Fragenliste für den Kaufinteressenten sollte einschließen:
– Sind auf Käuferseite diejenigen, die – auch vermittelt – Zugang zu vertraulichen Informationen bekommen müssen, von der Definition erfasst? Also etwa die Gesellschafter und Organmitglieder des Kaufinteressenten, verbundene Unternehmen, Investoren und Co-Investoren, finanzierende Banken, W&I-Versicherungen, Berater, Portfolio-Unternehmen eines Private Equity-Kaufinteressenten, hinzustoßende Mitglieder eines Bieterkonsortiums?
– Ist es nach internen Compliance-Regeln und anderen Aufbewahrungspflichten erlaubt, die in der Due Diligence erworbenen und dokumentierten Informationen auf Verlangen des Verkäufers zu vernichten? Ist es technisch möglich, in der IT gespeicherte Informationen zu löschen? Was gilt insoweit hinsichtlich eingeschalteter Berater?
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Fehlt es ausnahmsweise an einer Vertraulichkeitsvereinbarung, besteht dennoch eine gesetzliche Vertraulichkeitsverpflichtung, deren Reichweite allerdings schwierig zu bestimmen sein kann.263 Aus dem durch die Aufnahme von Verhandlungen begründeten vorvertraglichen Vertrauensverhältnis lässt sich die Verpflichtung ableiten, die im Rahmen der Verhandlungen offengelegten Informationen vertraulich zu behandeln, Dritten nicht zugänglich zu machen sowie sie nicht zum Nachteil des Verhandlungspartners zu verwenden.264 Auch die Verhandlungen als solche sind vertraulich zu behandeln, wenn die Weitergabe dieser Informationen an einen Dritten zu einer Schädigung des anderen Verhandlungspartners führte.265 Zu einer Preisgabe grundsätzlich vertraulicher Informationen ist der Empfänger bei einem sachlichen Grund berechtigt.266
208 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903. 209 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903: „... nicht selten eher stiefmütterlich behandelt ...“ 210 Schlitt, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, § 6 Rn. 8. 211 BGBl. I, S. 466. 212 Vgl. zu den Auswirkungen des GeschGehG auf Vertraulichkeitsvereinbarungen Jansen/Hofmann, BB 2020, 259ff. 213 Vgl. Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 32 m.w.N.; dafür: Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn. 138; dagegen: Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. 214 Dass es sich um eine unternehmerische Entscheidung handelt, ist freilich seit Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 26.4.2019 nicht mehr unbestritten. So vertreten Apel/Walling, DB 2019, 891, 895, nur bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe stelle eine Vertraulichkeitsvereinbarung eine angemessene Geheimhaltungsmaßnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 b) GeschGehG dar; dagegen zu Recht: Jansen/Hofmann, BB 2020, 259, 264: Findet keine Stütze im Gesetzeswortlaut oder der Gesetzgebungshistorie. Durch die Qualifikation als „angemessen“ scheiden Sicherungsmechanismen, die praktisch nicht zumutbar und durchsetzbar sind, aus. 215 Insbesondere ist hier der Beschluss der EU-Kommission vom 24.4.2018, ABl. C 315 vom 7.9.2018, S. 11–19 – Altice/PT Portugal, zu nennen. 216 Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224, 229. 217 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 218 So für den Stand 2010 bereits von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 219 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 mit Klauselbeispiel. 220 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2908f. mit Klauselbeispiel. 221 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 222 Dazu Rn. 133ff. 223 So unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG München Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N. 224 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 225 Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4; kritisch zur Auswahl der Beratungsgesellschaft als Partei der Vertraulichkeitsvereinbarung: von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 226 Jäckle/Strehle/Clauss, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 51 Rn. 4. 227 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905. 228 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2911. 229 Engelhardt/von Maltzahn, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 636. 230 Dazu unten Rn. 1181ff. 231 Vgl. von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2906ff. 232 von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2905 und 2909. 233 Gärtner/Wiedeck, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 5 Rn. 9 m.w.N.; von Werder/Kost, BB 2010, 2903, 2904 mit Klauselbeispiel. 234 Vgl. Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224ff.; Bischke/Brack, NZG 2018, 696ff. 235 Dazu unten Rn. 121. 236 Dazu oben Rn. 12. 237 VO (EU) Nr. 596/2014. 238 So auch Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21 Rn. 60.