análisis, utilizando ejemplos del siglo XIX y XX, se intenta presentar al público los resultados de las acciones u omisiones, los costos o beneficios y las lecciones que tendrían que considerar las generaciones futuras.
2. ¿De qué tipo de riesgo hablamos al referirnos al principio precautorio?
La doctrina —en este caso española—, ha identificado algunas características mínimas que se desprenden del tipo de riesgo, que amenaza con tener un impacto negativo en el ambiente o en la salud pública. En este orden de ideas, el profesor Cierco Siera (2004, pp. 87-88), apunta las siguientes:
a)Se trata de un riesgo que tiene un origen en el hombre, ligado a su faceta industrial, técnica o científica.
b) Riesgos que pueden llegar a tener un carácter global o transnacional (lluvia ácida, cambio climático, destrucción de la capa de ozono, etcétera), a los que fácilmente podría añadírsele el supuesto de un carácter «nacional» o «regional».
c) Riesgos que resultan «invisibles» para el común de los ciudadanos que se ven expuestos a estos y no pueden, por su propia y esperada ignorancia en temas científicos, percibir su presencia.
d) Aquellos riesgos respecto de los cuales exista una «necesidad de acudir al criterio de los expertos» a fin de poder definir y determinar la existencia y sus posibles efectos en base a una opinión fundamentada en el saber técnico-científico.
e) Cuando el conocimiento científico, si bien resulta importante e imprescindible al momento de caracterizar el riesgo, no se encuentra en la capacidad de dar respuestas absolutas o estudios exactos, producto de la complejidad que está en el origen de estos riesgos.
3. El principio precautorio en la legislación y la jurisprudencia nacional
El principio precautorio es recogido en nuestro ordenamiento jurídico, en el literal k del artículo 5 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (28245)11 con la siguiente definición:
[Principio] Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación.
Un ejemplo de la «concretización» del principio en la legislación nacional —sancionada con un fin específico— lo da la Ley 29811, que estableció la moratoria al ingreso y producción de organismos vivos modificados al territorio nacional por un período de diez años, y que en su artículo 3 prescribe:
Los organismos vivos modificados (OVM) excluidos de la moratoria, están sujetos al análisis de riesgos previo a la autorización de su uso y a la aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo, de conformidad con el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del CDB (Convenio sobre la Diversidad Biológica), el Codex Alimentarius relacionados a los “Alimentos obtenidos por medios biotecnológicos modernos", la Ley 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología, su Reglamento y demás reglamentos sectoriales correspondientes (énfasis nuestro).
Llama la atención que a pesar de no estar mencionado en el texto de la Ley 29811, el artículo tercero hace referencia al Protocolo de Cartagena, mencionando que el «análisis de riesgos» y la «aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo» ha de hacerse en «conformidad» con el mismo; es decir, respetando el «enfoque de precaución» —que no es sino un sinónimo del principio de precaución— y enlazándolo con la Declaración de Río de 1992, que comentáramos anteriormente. El Objetivo 1 del Protocolo de Cartagena señala:
De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos12 (énfasis nuestro).
Notemos que en el fraseo de este primer objetivo se indica con un condicional — pues no se conocerían o no se estaría en capacidad de conocer los efectos de los riesgos que se derivarían de los OVM— y que el Protocolo se encuentra dirigido a proteger, inspirándose en el principio precautorio, la diversidad biológica y la salud humana. Por lo que no sería arriesgado afirmar que la moratoria de diez años impuesta a los OVM, también conocidos como «transgénicos», se ha fundado y se ha servido del principio precautorio para el cumplimiento de sus fines.
Nuestra jurisprudencia constitucional ha intentado, tímidamente a nuestro juicio, esbozar y llegar a determinar qué alcances y contenidos debería tener el Principio Precautorio para ser invocado y considerado en la práctica13.
En el Expediente 4223-2006-PA/TC, en el conocido caso contra Nextel del Perú S.A., por una supuesta contaminación o daños causados por la cercanía de antenas de telefonía celular con una zona urbana, el tribunal distinguió entre dos importantes principios del derecho ambiental:
El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente14 (énfasis nuestro).
Y es que, efectivamente, la práctica nos ha demostrado que se tiende a confundir la aplicación y el momento en que el principio precautorio debería ser invocado. Un ejemplo claro lo encontramos en la Resolución Jefatural 306-2001-Inrena, en la que, en virtud de dicho principio, se establece una zona de amortiguamiento para un área natural protegida, error que también se comete en la redacción de la norma reglamentaria15 que fundamentaba la resolución, pues no llegaba a diferenciar entre prevención y precaución. Creemos que bastaba con que estas normas invoquen el principio de prevención para lograr su propósito, resultando innecesario y errado el invocar el principio precautorio en este caso16.
Pareciera, entonces, que uno de los «olvidos» más frecuentes de la administración o tribunales al conocer estos casos es el de preguntarse: ¿con qué tipo de incertidumbre estoy tratando? ¿Es una que nace y se sustenta en la «probabilidad»17 de la producción de un daño al ambiente o a la salud? ¿O es una que no se puede definir a causa de la participación de elementos científicos o técnicos tan nuevos o tan poco estudiados, que hacen muy difícil determinar la probable causa de un daño?
No solo es la probabilidad de causar un efecto, sino además, y muy importante, la de tomar en cuenta la causa de ese daño, los elementos que deberían ser tomados en consideración al momento de identificar y sustentar una decisión en base al principio precautorio: si la causa es la probabilidad de producir un daño al ambiente o a la salud de las personas, a partir de una acción, actividad, producto o industria que involucre el elemento «incertidumbre científica», nos encontraríamos en el supuesto precaución sobre prevención. ¿Por qué? Porque el daño es incierto en todos o casi todos sus supuestos. Lo que se encuentra, y se toma en cuenta, es la incertidumbre, los indicios, la duda razonable que lleva a pensar, lógicamente, que un daño o un riesgo puede ser causado.