формальной юриспруденции. Ибо норма права – образец должного поведения. Таким образом, она одновременно и «позитивное сущее» и «позитивное должное», которое защищается от нарушения. Иными словами, тот или иной критерий, определяющий должное, все же необходим. А понимание права как закрытой логической системы приводит И. Бентама и Дж. Остина, например, к признанию воли суверена одновременно и источником, и критерием права и неправа, Г. Кельзена и Г. Харта – к формулированию некоей мистической основной нормы, являющейся основанием и способом легитимации права. Но в этом случае концепция теряет свою стройность и простоту восприятия, поскольку ни Кельзен, ни Харт так и не смогли удовлетворительно объяснить, что же представляют собой эти загадочные, но системообразующие нормы.
Вернемся к основоположникам позитивизма. В позитивистской концепции права ключевым является отнюдь не понятие права, а понятие суверена. Так, по И. Бентаму, – поклоннику лингвистической философии – право предстает как совокупность знаков (символов), изданных или одобренных сувереном и касающихся должного поведения определенного лица или класса лиц, которые находятся, или предполагается, что находятся, во власти суверена.[63] Итак, источник права – суверен: он принимает законы (нормы права), признает таковыми нормы, принятые его предшественниками (предшествующими суверенами) и подчиненными ему органами, а также заранее может давать одобрение тем, которые будут ими приняты.[64] Таким образом, по мнению Бентама, в разряд правовых включается самый широкий круг норм: сформулированных и принятых самим сувереном, а также судебными, административными, местными органами власти. Но вместе с тем воля суверена остается первичной, легитимирующей всю правовую систему.
Приверженность к «реальному факту», к эмпирии приводит Бентама к персонификации суверенитета: это «лицо или группа лиц, воле которых подчиняются (неважно, по каким основаниям) в политическом сообществе, их воля предпочитается воле любого другого лица»,4 и к определению политического общества в духе вульгарной эмпирической социологии: оно существует «там, где множество лиц (которых можно определить как подданных) имеют привычку подчиняться какому-то другому лицу или группе лиц (которые могут быть названы правителем или правителями). Совокупность этих лиц (правителей и подданных) образует политическое сообщество».[65] В рассуждениях Бентама сохраняется приверженность либеральным идеям ограниченного государства. Так, суверенная власть делима между отдельными органами власти, которые получают возможность взаимного сдерживания. Предполагаются также не только политические, но и чисто юридические ограничения суверена: Бентам подразделяет законы на ординарные, содержащие предписания гражданам, и трансцендентные, содержащие предписания суверену.