Источники права и суд в Древней России. Опыты по истории русского гражданского права
приема в изучении обычая, как исторической формы проявления права, то он, конечно, не многое оставил бы сказать после себя о том же предмете, но дело в том, что выработанный им взгляд на все право так тесно примыкает к этой первоначальной форме его проявления, что, читая Пухту, невольным образом приходишь к заключению, что никакая другая форма не способна так полно и совершенно воплощать право, как этот первоначальный, естественный продукт народной жизни. Если такое пристрастие к обычному праву понятно в том, кому оно обязано всей своей научной конструкцией, то ученики «великого мастера» тем ближе подойдут к истине, чем свободнее будут от его увлечений.
Обычное право господствует в младенческом состоянии общества, и на себе самой эта форма носит все признаки младенческого состояния права. Историк не должен видеть в переходе к другим формам права признаков утраты прежнего, блаженного состояния людей, когда все жило в неведомой для нас гармонии (В. Н. Никольский приводит, в своем сочинении слова Иоанна, архиеп. гнезненского, насчет славян: beata, plusquam beata societas, apud quam plus pietatis valet religio, quam…). Этой гармонии мы не найдем ни в какой исторической стадии… Какие же признаки того состояния права, которое мы называем младенческим? Для того чтобы ответить на этот вопрос, – необходимы обширные исторические изыскания, которых нельзя заменить никакими отвлеченными соображениями. В нашем сочинении мы будем преследовать эту задачу на формах древнего русского права. Но прежде чем перейдем к русскому праву, считаем полезным передать некоторые результаты гораздо более обширных наблюдений знаменитого гиссенского профессора. Иеринг приглашает обратиться к практическим наблюдениям, для того чтобы убедиться, легко ли дается в руки юристу отыскание и доказательство существующего юридического обычая в народе. В таких случаях всегда оказывается, что по различию лиц, которых спрашивают, чувство необходимости следовать определенному правилу далеко не одинаково сильно. У одного известное правило получает значение непреложного начала, которому также необходимо повиноваться, как высшей власти закона; у другого то же самое правило является с характером простого требования справедливости и доброй совести. Мы видим, что даже в руках корифеев немецкой юриспруденции раскрытие свойства обязательности какого-либо начала, имеющего силу в практике, далеко не всегда дает одни и те же результаты (см. Geist d. R. R., 2-й части 1-я полов., стр. 29, примеч. 17). Те же явления имеют место и в прошедшем народной жизни. По мере того как народ все более и более сознает потребность упрочения начал права и справедливости, обычаи уступают место законам. Закон представляет собой тот акт, посредством которого право выводится из первобытного, неопределенного состояния в свойственную ему самобытную и строго определенную форму. (То, что Ihering называет Uebergang aus der subjectiven Innerlichkeit zur objectiven Aeusserlickeit).
Начала права первоначально не могут так выделиться из сознания человека, чтобы искать себе особой, именно праву свойственной формы выражения. Мы заключаем,