Эта задача не реализуется или реализуется в меньшей степени в тех случаях, когда в интересах защиты публичных или частных интересов суд применяет неблизкое право (lex fori). Однако, включая защитные механизмы, суд не использует коллизионную норму.
Конечно, коллизионная норма учитывает материально-правовую природу отношения и стремится отыскать право, которое будет это отношение регулировать наиболее эффективно. Однако при конструировании коллизионной нормы учитываются прежде всего территориальные (физические) характеристики отношения, характеристики, обусловленные его международно-правовой природой, а не гражданско-правовые характеристики (характеристики, которые должны учитываться при создании материальных норм права).
Утверждается, что кумулятивные и альтернативные нормы в значительно большей степени учитывают материальную сторону отношения и, соответственно, содержание иностранного права. Однако вряд ли целесообразно говорить о выполнении даже этими нормами регулятивной функции. Как представляется, такие нормы просто учитывают тяготение отношения одновременно к нескольким правопорядкам и, соответственно, предоставляют судье возможность выбрать, какой из них является более близким применительно к конкретному делу.
В иностранной доктрине тезис о нейтральном характере коллизионной нормы является господствующим. Д. Гутман справедливо указывает, что коллизионная норма не должна быть «загрязнена» («pollue») учетом норм материального права. По мнению этого автора, сам принцип конструирования двусторонних коллизионных норм делает невозможным учет иностранного права, поскольку двусторонняя норма ориентирована не на конкретный иностранный правопорядок, а на неопределенное множество таких правопорядков.[59]
По мнению Б. Ауди, коллизионная норма имеет три основных характеристики:
1) она является нормой непрямого действия, т. е. не регулирует материальные аспекты отношения;
2) она способна отсылать к различным правопорядкам (механизм коллизионного регулирования является в принципе двусторонним, несмотря на наличие односторонних норм);
3) она является нейтральной нормой и, как правило, безразлична к содержанию права, к которому она отсылает[60].
П. Майер также отмечает нейтральный характер коллизионной нормы, указывая, что ей нет дела до того, как конкретно будет разрешен спор (другие признаки коллизионной нормы, выделяемые автором: двусторонний характер, абстрактность)[61].
Коллизионная норма и пространство. «Все юридические отношения, все правовые ситуации включают, по крайней мере в качестве вспомогательного, пространственное измерение… В то же время существуют юридические ситуации, главная цель которых – дробление пространства; пространство в данном случае выступает по отношению к этим ситуациям в роли основания, области или исходного пункта»[62], – отмечает Ж. Л. Бержель.
Субстанциональной особенностью