Зададимся, однако, вопросом: тождественны ли понятия воли законодателя и правового содержания? В ответе на него и заключена, как нам кажется, разгадка сущности законодательной техники. Воля законодателя и содержание права – разные явления. Законодательная воля определяет существо правового решения, представляет собой замысел творца права, который он хочет воплотить в содержании права. И воплощение этого замысла также не лишено технического субстрата, как и процесс внешнего оформления права. Законодательная воля должна быть, в частности, непротиворечиво выражена не только в форме права, но и в его содержании (скажем, в УК должны быть внутренне согласованы санкции). Социальная (в том числе, криминологическая) обоснованность санкций – вопрос существа дела, не относящийся к законодательной технике. А вот их системное построение и согласование между собой – это «дело техники» (используются приемы наложения санкций основного и квалифицированного составов и т. п.). Иными словами, при более внимательном рассмотрении механизма правообразования в нем выделяются операции по формированию законодательной воли и операции по переводу ее в правовое содержание.
В итоге правовое содержание оказывается формой законодательной воли, а последняя, соответственно, – содержанием правового содержания. Мысль о том, что одно и то же явление способно выступать одновременно и содержанием, и формой по отношению к другим явлениям составляет общее место философского знания.[482] Получается следующая логическая цепочка: сначала происходит выработка решения по существу (формируется законодательная воля); затем это решение воплощается в праве (поскольку право имеет содержание и форму,[483] то данное решение выражается с помощью техники не только в форме, но и в содержании). Таким образом, при традиционном подходе к законодательной технике упускаются из виду технические операции по переводу законодательной воли в правовое содержание.[484]
Сущностные же аспекты правотворчества, к которым законодательная техника, действительно, не имеет никакого отношения, присущи процессу формирования законодательной воли. В связи с чем мы полностью солидарны с Ф. Жени, который противопоставил законодательную технику «основным, субстанциальным элементам юриспруденции – элементам моральной и социологической природы».[485] К сущностным аспектам правотворчества относятся, к примеру, решения о криминализации и декриминализации деяний, пенализации и депенализации. Эффективность применения правовой нормы, конечно же, зависит от законодательной техники, оттого, насколько искусно выработаны содержание и форма данной нормы. Однако главным образом ее эффективность определяется сутью, т. е. сущностью правовой нормы, тем, насколько соответствует реалиям законодательная воля. Уголовно-правовые предписания, не обусловленные социально, сказываются «мертворожденными» (прав был Герберт Спенсер, рекомендуя законодателю «прежде чем вмешиваться в социальные процессы, тщательно их изучить»