критерием нарушения является введение потребителей в заблуждение.
В американском законодательстве критерий заблуждения является ключевым для всех случаев. Остальные обстоятельства, как то: однородность товаров (услуг) истца и ответчика, сила и степень различительной способности знака истца, природа и объем маркируемых знаков товаров, их стоимость, искушенность потребителей товара – рассматриваются лишь в качестве факторов, влияющих на вероятность введения в заблуждение[11]. Ни одно из них не имеет определяющего значения. При этом суды не просто смотрят на товары истца и ответчика со всех сторон, но и анализируют обстоятельства их продажи: цену, упаковку, рекламу и т. п[12]. Вместе с тем наиболее значимыми факторами все равно признаются схожесть знаков, умысел ответчика и фактическое введение в заблуждение[13].
В доктрине особо подчеркивается, что при введении в заблуждение имеет место смешение в сознании потребителей источников происхождения товаров. В таком случае несанкционированное использование сходных знаков должно признаваться правомерным, если оно не вводит потребителей в заблуждение относительно источника происхождения товара. Правообладатели должны оставаться терпимыми к такому использованию, даже если верят, что оно причиняет им вред[14].
Интересны сопутствующие замечания американских авторов, сделанные в данном аспекте. Отмечается, что правообладатели, безусловно, заинтересованы в более широкой правовой охране своих товарных знаков. Они предпочли бы полный контроль над своими обозначениями, пресекая абсолютно все попытки несанкционированного использования сходных с ними товарных знаков. Подобному расширению правовой охраны товарного знака соответствовало бы понимание товарного знака как обычного личного имущества (объекта собственности). Вместе с тем доктрина товарных знаков последовательно отрицает подобный подход к раскрытию их сущности[15].
Данный вывод является одним из аргументов в пользу функциональной легитимации исключительных прав при отказе от естественно-правового понимания их природы, рассматривающего такое право в качестве абсолютного господства субъекта над нематериальными объектами. Исключительное право на товарный знак защищается и поддерживается до тех пор, пока речь идет о реализации индивидуализирующей функции. Если отсутствует вероятность смешения товаров (услуг) в силу их неоднородности, то нет необходимости и в обеспечении эксклюзивного использования обозначения конкретным субъектом.
При раскрытии сущности противоправного использования чужого товарного знака необходимо определить, с которого момента использование сходного с товарным знаком обозначения становится незаконным. Является ли нарушением исключительного права на товарный знак использование третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения в период между датой подачи заявки (датой приоритета)