эмпирический анализ к политическим вопросам, будет вынуждена столкнуться с теми же проблемами.
Этапы 1 и 2 обычно являются неотъемлемыми частями этапа 3, политического этапа, но не наоборот. Экономический анализ, даже анализ правовых норм «реального мира», не обязательно должен включать явный политический элемент. Предположим, к примеру, что вы хотите выяснить, может ли смертная казнь сдерживать убийства. Вы понимаете, что необходимо учесть большое число издержек и выгод при анализе смертного приговора, но вы хотите сосредоточиться только на его выгодах в качестве сдерживающего фактора. Вы начинаете с этапа 1.
В этом случае этап 1 достаточно прост. Вы предполагаете, что смертная казнь является более серьезным наказанием, чем ближайшая альтернатива (пожизненное заключение, например), и затем вы предсказываете, что когда преступники столкнутся с возросшей ценой своего поведения, поскольку серьезность наказания повысится, они среагируют рационально и будут совершать меньше преступлений. Таким образом, ваше теоретическое предсказание заключается в том, что смертная казнь будет сдерживать убийства. Этап 2, эмпирическая проверка сдерживающего эффекта смертной казни, является куда более сложным процессом. Но после того, как вы соберете свои данные и выполните все необходимые статистические процедуры, вы действительно найдете эмпирическое подтверждение того, что смертная казнь сдерживает убийства. И что вы будете теперь делать с этим результатом? Это зависит от того, какого подхода к применению экономического анализа к праву вы придерживаетесь – позитивного или нормативного.
Позитивный экономический анализ связан, в первую очередь, с попытками объяснить, что происходит, в то время как нормативный анализ пытается сказать, как должно быть. Мы видим, что только некоторые юрисдикции применяют смертную казнь. Можем ли мы объяснить, почему это так? У нас не должно быть какого-то особого интереса к политическим аспектам смертной казни для того, чтобы захотеть определить издержки и выгоды, измерить и понять их. К тому же позитивный анализ можно использовать для рассмотрения таких вопросов, как «что было?» или «что могло бы быть?», опять же, без каких-либо политических целей. Почему деликтное право об ответственности производителя так радикально изменилось за последние сто лет? Можем ли мы предсказать, как будет меняться авторское право по мере качественного улучшения и удешевления технологии копирования?
Путаница между двумя подходами к экономическому анализу частично связана с тем, что значительная часть позитивной экономической теории, особенно в таких областях, как «право и экономика», немедленно становится значимой в нормативном смысле. Но, как говорит правовед Ричард Познер (Posner 1979, 286–287):
Может показаться, что использование экономической теории для подкрепления рекомендаций в области правовой политики неизбежно ставит вопрос о том, может ли экономическая теория выступать в качестве нормативной