ст. 149 ГК можно признать ее распространение не только на именные, но и на ордерные ценные бумаги, которые совершенно невозможно даже представить в «безбумажном» виде.
Явление бездокументарных ценных бумаг пришло на российскую почву из англо-американской системы права, которая не знает термина «ценная бумага». В американском праве выделяются институты оборотных документов (negotiable instrument) и инвестиционных бумаг (investment securities). Оборотные документы в ст. 45.03.104 Законов Штата Аляска 1962 года определяются как «безусловное обещание или приказ заплатить определенную сумму денег с указанием или без указания процентов или других расходов»66. Инвестиционная бумага в соответствии с п. 15 ст. 45.08.102 «означает денежное обязательство, долю, пай или иной доход с имущества или предприятия эмиссионера, если это обязательство, доля, пай или проценты представлены сертификатом или зарегистрированы в книге эмиссионера, которую он ведет для этой цели»67. Как видно, эти «бумаги» легально определяются как существующие в бездокументарной форме, хотя и могут отражаться в сертификате. Но это правило не относится к оборотным документам. Регулируются инвестиционные и оборотные бумаги разными нормативными актами. Очевидно, что огульное перенесение американских норм на российскую почву не могло не породить противоречий и запутанности. «Применительно к securities американское право использует следующие термины: “доля”, “участие”, “интерес”, “контракт”, “инвестиции”. Другими словами, можно сказать, что securities (если анализировать этот институт с гражданско-правовых позиций), представляет собой совокупность имущественных прав, принадлежащих инвестору вне зависимости от формы, в которой это право зафиксировано (в документе, реестре или иным образом). В этом видится главное различие между ценными бумагами и securities»68. В настоящее время общепризнано, что в бездокументарной форме могут существовать лишь эмиссионные ценные бумаги69. Но и они не тождественны американским инвестиционным бумагам, у этих институтов разная правовая природа70. Представляется, что письменная форма выдачи ценных бумаг на бумажном носителе является естественным их качеством, а ст. 149 ГК РФ – результатом не до конца продуманного, автоматического применения иностранных норм.
Признавая, что понятие «бездокументарная ценная бумага» является юридической фикцией, данью традиции овеществления прав в бумаге, Л. Р. Юлдашбаева полагает, что, «независимо от утраты бездокументарными ценными бумагами вещественного корпуса, оборот как классических ценных бумаг, так и прав, удостоверенных бездокументарными ценными бумагами, должен происходить по максимально сближенным схемам»71. С этим тезисом можно согласиться, но лишь не подразумевая под «сближением схем» полного слияния этих понятий. Различия между ними касаются, в первую очередь, их сущности и заключаются в следующем72:
– во-первых, запись на лицевом счете нельзя передать другому