Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография
35 % доли рынка сохраняется только два законодательно установленных исключения: 1) случаи коллективного доминирования, которые, как видится, должны расцениваться в качестве особого варианта рыночной концентрации; 2) случаи, прямо регламентированные Федеральными законами. Последних совсем не много. К ним относятся доминирующее положение операторов связи на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, рыночная доля которых превышает 25 %[115], и положение хозяйствующего субъекта, доля установленной мощности генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока которого, а также доля приобретаемой или потребляемой им электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 %[116]. Необходимо отметить, что все указанные презумпции доминирующего положения опровержимы и имеют положительный характер, т. е. лицо считается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное.
По одному из дел суд кассационной инстанции согласился с подходом, определенным антимонопольным органом применительно к доказыванию наличия доминирующего положения у генерирующей компании – производителя электрической энергии (мощности), исходя из совокупности критериев: по фактическому объему производства электрической энергии и по величине установленной мощности генерирующего оборудования в рамках зоны свободного перетока «Москва», а также применительно к группе лиц, в которую входит участник рынка, – в первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности[117].
Здесь необходимо акцентировать внимание на том, что отрицательная неопровержимая презумпция отсутствия доминирующего положения у лица, занимающего менее 35 % доли рынка соответствующего товара, не требует проведения анализа конкурентной среды, определения барьеров входа на рынок, эластичности спроса и взаимозаменяемости товара, а также временных характеристик структурных элементов рынка, как это было предписано частью 6.1 ст. 5 ЗоЗК до введения в действие «четвертого антимонопольного пакета». В настоящее время на передний план выходят формальные признаки структуры рынка (коллективное доминирование) и специфика отдельных видов рынка и общественных отношений, складывающихся на них, нашедшая непосредственное отражение в антимонопольном законодательстве.
При наличии динамики размера доли субъекта доминирования в сторону увеличения и при возрастании барьеров входа на рынок антимонопольным регулятором устанавливается доминирующее положение лица. Но эти же критерии в соответствии с индексом HHI свидетельствуют о повышении общего уровня рыночной концентрации. Вместе с тем уменьшение относительных долей конкурентов, с одной стороны, приводит к снижению общего уровня рыночной концентрации, но с другой – влечет возрастание относительной доли лица, имеющего долю рынка от 35 до 50 %, что может также позволить применять