Судейское усмотрение в применении уголовно-правовых норм: проблемы и пути их решения
дает отрицательный ответ на поставленный вопрос, полагая, «что между решением, основанным на усмотрении, и произволом есть существенная разница. В первом случае орган уполномочен правом, и издаваемый им акт не выходит за рамки закона; во втором – действия органа не связаны правом»[277].
С вопросами судебного произвола тесно связана проблема подконтрольности судебного усмотрения, иначе говоря, проблема легального судебного контроля (со стороны вышестоящих судебных органов) правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого законодателем усмотрения.
Исследуя соотношение между применением закона и судейским усмотрением, А.Т. Боннер отмечает: «Последнее отнюдь не является бесконтрольным. Решения, принимаемые по усмотрению, находятся под контролем лиц, участвующих в деле, и вышестоящих судов»[278].
Реальная возможность такого контроля вытекает хотя бы из того, что законодатель нигде специально не оговаривает, что принятие актов на основании усмотрения – исключительная компетенция суда первой инстанции. Однако важно установить, что именно является непосредственным объектом контроля в данном случае. Точный ответ на этот вопрос необходим потому, что сам правоприменительный акт всегда представляет собой определенную конструкцию, каждый элемент которой должен отвечать строго обозначенным законодательным требованиям. Для выявления недопустимых фактов судебного произвола, принципиально отличающихся от фактов усмотрения, вышестоящей судебной инстанции теоретически должны быть подконтрольны, по мнению Д.Б. Абушенко, следующие составляющие судебного усмотрения:
«1) мотивы, которыми руководствовался суд, придавая юридическое значение определенному обстоятельству (в случае, когда эти мотивы не нашли прямого закрепления в тексте правоприменительного акта);
2) собственно сами обстоятельства, которым было придано юридическое значение;
3) механизм соотнесения каких-то качественных (количественных) характеристик, присущих установленным обстоятельствам, с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов (за исключением случаев, когда механика выбора конкретного варианта уже заложена в норму)»[279].
Относительно мотивов, на основании которых определенному обстоятельству было придано юридическое значение, необходимо сделать уточнение. В ситуации, когда мотивы не нашли отражения в правоприменительном акте, вышестоящая судебная инстанция объективно не способна осуществлять действительный контроль. Специфика мыслительной деятельности в данном случае состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя о справедливом, разумном и тому подобном, что в принципе исключает контроль. Любой контроль за решениями, принятыми на основании усмотрения, – это соотнесение своих («правильных») представлений о справедливом, разумном и т. д. с представлениями других субъектов (нижестоящих