Особое производство в гражданском процессуальном праве России и Франции
авторов, С.И. Зарудный приходит к выводу, что «законы гражданского права могли бы быть подразделены на два отдела: 1) законы положительные о существе прав и обязанностей; 2) законы охранительные, определяющие где и каким порядком установляются, утверждаются, охраняются и ограничиваются права и обязанности»188.
При этом «законы охранительные заключают в себе ничто иное, как правила о составлении доказательств по всем предметам гражданского права и потому самому относятся как к личным правам, так и к правам по имуществу».
Какие же государственные органы должны «приводить в исполнение законы охранительные»? По мнению С.И. Зарудного, обязанности по «совершению действий охранительного порядка» по общему правилу должны быть возложены на «места правительственные»189.
В чем же состоит отличие функций суда по рассмотрению дел «тяжебного» производства от функций по рассмотрению дел добровольной юрисдикции, которые по общему правилу не должны осуществляться судом?
Поскольку «порядок охранительного производства» состоит в «создании и утверждении предварительными бесспорными действиями правительства» прав и обязанностей, для того чтобы они «считались законными», то и целью его является «не что иное, как утверждение существующего права и составление доказательств в видах предупреждения спора». Если «в первом случае (в тяжебном производстве – А.А.) разрешается спор двух лиц, имеющих противоположные интересы, во втором (в охранительном производстве – А.А.) исполняется согласное желание лиц, в видах обеспечения исполнения свободной воли, получившей силу права, и это желание облекается в законную, обязательную форму»190.
В чем же состоят «главные неудобства неопределительности правил о делах охранительного порядка» и почему по общему правилу суды не должны осуществлять добровольную юрисдикцию? Во-первых, потому что «судебные места отвлекаются от главных своих обязанностей – рассмотрения судебных дел, – множеством занятий, принадлежащих собственно к ведомству мест и лиц правительственных». Во-вторых, «жалобы спорящихся поступают в те же судебные места, которые совершали охранительные действия. Но может ли судебное место, совершившее акт или другое охранительное действие, рассматривать беспристрастно тяжбу, возникшую вследствие неправильного совершения акта, назначения опеки, т. е. судить о последствиях неправильности своих действий?»191. Понятно, что нет, ибо правило, известное со времен римского права «Nemo judex in causa sua», не знает исключений.
В то же время, если общим правилом должно являться совершение охранительных действий «правительственными местами», то в качестве исключения оправдана и судебная подведомственность по такого рода делам. В чем же должны состоять исключения?
По мнению С.И. Зарудного, в области личных прав на места правительственные должна быть возложена обязанность составления актов состояний, а на места судебные обязанность разрешать вопрос о лишении либо ограничении