о функциях права внесли представители западной науки. В их число, прежде всего, следует включить Д. Либса, Р. Михаэльса и др.68
Вызывает удивление мнение некоторых авторов о том, что роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается69. Возможно, авторы недостаточно изучили весь массив работ современных ученых, посвященный фикциям, а также потенциал и перспективу применения фикций в современном праве и законодательстве. О состоянии национального и международного законодательства на предмет использования в нем фикций будет подробно изложено в четвертой главе данного исследования.
Сейчас же отметим тот факт, что сегодня фикции применяются во всех современных правовых системах. С технико-юридической стороны обращают на себя внимание, например, особенности формы, приемов, способов изложения мусульманского права. В числе приемов юридической техники, часто используемых исламскими юристами, представлены фикции, своеобразные юридические уловки, с помощью которых излагаются догматические предписания. Указывается на целые концепции-фикции, например, концепция «дремлющего плода», по которой ребенок, родившийся через несколько лет после смерти мужа матери, признается его ребенком70.
Сегодня фикции характеризуются как динамический элемент правовой реальности, функционирующий в конкретном историческом и социальном организме. Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме необходим анализ правовых фикций в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.).
В литературе отмечается, что фикция как прием юридической техники очень редко встречается в примитивных, несовершенных законодательствах, находящихся на начальной стадии развития. Напротив, чем выше качественный уровень права, тем большее распространение получают юридические фикции71. В связи с этим, с целью совершенствования процессов правового регулирования, к проблеме фикций в праве обращались и обращаются не только исследователи из стран с традиционными политико-правовыми школами (США, ФРГ, Англия и др.), но и юристы стран третьего мира. Если в романо-германском праве норма – это установка законодателя, то в мусульманском праве норма – это указание Аллаха мусульманам. Данные Аллахом правила – это догмы, основанные на религии, соответственно они зачастую иррациональны, лишены логики. Их невозможно упразднить, исправить, они – для безусловного и нерушимого исполнения. В таких условиях искусство юриста (судьи) заключается в том, чтобы адаптировать религиозно-правовые нормы к действительным общественным отношениям; не нарушая нормы, с помощью юридических уловок и фикций прийти к нужному решению72. В современном мире случаи применения фикций свойственны странам с сильным влиянием мусульманского права. Сюда можно отнести Алжир, Египет, Сирию, Иран, Пакистан, Ливию, Судан, Йемен и др.
Для современных авторов (в том числе и стран третьего мира)