«интуиции» и т. п.
В литературе отмечается «несколько путей закрепления справедливости в юридической норме», и «наиболее простой – непосредственно зафиксировать в правовом установлении»[29]. Это кажется простым решением, когда есть что закреплять. А когда нет четких научных критериев и отнюдь не ясно, как сформулировать многозначное понятие, тогда остаются лишь общие фразы о справедливости, которые не продвигают нас в решении проблемы. Например, в части 1 статьи 60 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) (общие начала назначения наказания) законодатель акцентировал внимание на «назначении справедливого наказания» в пределах, предусмотренных соответствующей статьей УК РФ. В уголовном праве законодатель исходит из общеправового понимания принципа справедливости, выраженного в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению[30]. В то же время ни УК РФ, ни Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее – УПК РФ) не раскрывают определения «справедливость». Это означает, что каждый правоприменитель, понимая справедливость по-своему, самостоятельно оценивает «все юридические нормы» «с позиции морали, а, следовательно, и с позиции справедливости»[31].
Данный подход является опасным, так как представления о морали и справедливости весьма индивидуальны: что для одного правоприменителя может показаться справедливым и моральным, для другого может таковым не быть. Именно на «негативную роль субъективизма судебного усмотрения» указывает большинство авторов, отмечая нарушения принципа справедливости в процессе правоприменения[32]. «Соблюдение справедливости, – обоснованно указывает О.Ю. Бунин, не может зависеть большей частью от усмотрения суда, в самом законе должны быть заложены необходимые для этого гарантии»[33]. «У судебного усмотрения должны быть некие границы. И это всегда очень сложный вопрос – найти баланс между публичными и бизнес-интересами, принципами справедливости, равноправия и судебным усмотрением», – заключает И.С. Шиткина[34]. В то же время А.В. Асосков, предлагая, например, юридический механизм достижения баланса в судебной практике применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), полагает, что «…итоговое правовое регулирование в идеале должно как способствовать предсказуемости и определенности результата, так и оставлять свободу усмотрения для справедливого (курсив мой. – В.В.) разрешения специфических дел». Такое видение основано на том, что «…при определении права, применимого к договорным обязательствам, законодатель и судебная практика должны решить непростую задачу нахождения оптимального сочетания трех базовых принципов международного частного права – принципа автономии воли (lex voluntatis), принципа применения права, имеющего наиболее тесную связь с отношением (lex causae), и права суда (lex fori)»[35].