палате РФ (далее – МКАС при ТПП РФ)[72]. Аналогичным образом указанный вопрос решается в арбитражных судах[73].
При прямо выраженном выборе права сторонами международного коммерческого договора вопрос о выборе права, как правило, не возникает. В то же время, как отмечает Р.М. Ходыкин, возможность суда выводить соглашение о выборе применимого права из условий договора либо обстоятельств дела делает неограниченной свободу судейского усмотрения[74] и ставит вопрос о том, в каких случаях следует считать подразумеваемый выбор применимого к договору права состоявшимся.
Разъяснение указанной проблемы было предложено комментаторами Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., которые прежде всего отвергли подход, берущий начало из английского права, в соответствии с которым суды находили применимое право исходя из гипотетической воли сторон[75]. Следовательно, суд должен был принимать во внимание не подразумеваемое, а реальное намерение сторон подчиниться тому или иному праву. В этой связи М. Джуллиано и П. Лагард привели несколько примеров, свидетельствующих о реальном выборе применимого права: использование стандартных форм, которые должны регулироваться конкретной правовой системой; предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным контрактам, содержащим прямое указание на применимое право, которое отсутствует в данном контракте; выбор конкретного суда для рассмотрения спора или конкретного места проведения арбитража; ссылки в контракте на конкретные положения отдельных правовых систем[76]. Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе[77]. Кроме того, подразумеваемый выбор сторонами права, вытекающий из совокупности обстоятельств дела, следует, когда стороны обмениваются процессуальными документами, ссылаясь в них на нормы права одного и того же государства или источники lex mercatoria, а также при рассмотрении спора в суде ссылаются на нормы одного и того же права. Данная позиция разделяется в доктрине[78] и находит подтверждение в судебной и арбитражной практике.
Так, в одном из свои информационных писем Президиум ВАС РФ указал, что соглашение о применимом праве считается заключенным, если стороны спорного правоотношения при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и в отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право (п. 13)[79]. Соответствующую в этой связи позицию занимают арбитражные суды РФ[80].
В практике МКАС при ТПП РФ также достаточно случаев, когда указанный орган применял право той страны, на нормы которой ссылались стороны в исковом заявлении, возражении на иск, встречном иске[81].
Как отмечает О.Ю. Малкин, в подобных случаях проявление воли сторон основывается на процессуальных