вопрос: каким образом и зачем предусмотренное договором право должника превращается в обязанность должника и, следовательно, право требования кредитора в рамках одного и того же обязательства?
Представляется, что рассмотренные концепции, делая акцент на той или иной особенности факультативных обязательств, не в полной мере отражают сущность исследуемой конструкции, оставляют без ответов многие имеющие принципиальное значение для понимания существа данных обязательств вопросы.
Так, регулятивная концепция не содержит ответа на вопрос о том, что происходит с факультативными обязательствами на «охранительной» стадии их существования.
Охранительная и синтетическая концепции ставят еще более сложный вопрос: как «диспозитивное» право должника преобразуется в его «императивную» обязанность и, что более важно, зачем?
Если предположить, что стороны изначально предусмотрели в договоре основное и факультативное исполнения, то, следовательно, они являются равноценными для кредитора и его интересы не будут нарушены, если он получит факультативное исполнение вместо основного.
Однако если должник в ситуации, когда основное исполнение стало невозможным, а факультативное – возможным, не воспользуется своим правом на замену, что мешает кредитору требовать от должника возмещения всех причиненных неисполнением обязательства убытков?
Безусловно, должнику значительно выгоднее предоставить в таком случае факультативное исполнение, чем полностью возмещать кредитору убытки. Таким образом, нет никаких оснований предполагать, что изначально управомоченный на предоставление факультативного исполнения должник становится обязанным.
Кроме того, если признать, что кредитор факультативного обязательства наделяется правом требования факультативного исполнения, то факультативное обязательство лишится своей индивидуальности и с неизбежностью будет тождественно альтернативному обязательству.
Не получив однозначных ответов на многие вопросы, касающиеся сущности факультативного обязательства, считаем возможным предложить функциональную концепцию факультативных обязательств.
Функциональная концепция факультативных обязательств
В юридической литературе пока не сложилось однозначного мнения о том, что представляет собой функция.
Вместе с тем данная категория получила комплексное исследование в теории государства применительно к функциям государства[79] и его отдельных институтов; в теории права при изучении соответственно функций права[80]; в гражданском праве[81], где всесторонне исследованы проблемы построения системы гражданского законодательства; в семейном праве[82] при выявлении функций данной отрасли права; в уголовном праве[83] и процессе[84] и других отраслях права.
Непосредственно функциям конструкции факультативного обязательства