условие заключается в юридической заинтересованности истца в предъявлении. Итак, если она есть на момент литисконтестации, а затем исчезает, то, согласно нашему принципу, ответчика следовало бы осудить. Но здесь действует исключение, поскольку осудить можно только тогда, когда заинтересованность истца продолжает существовать и на момент вынесения судебного решения[89].
Согласно L. Julia иск против вольноотпущенника об operarum obligatio должен был исключаться, если у вольноотпущенника было двое детей. Если же второй ребенок рождался после литисконтестации, в ходе правового спора, то, собственно говоря, согласно нашему принципу, следовало бы осудить. Но здесь принималось обратное – явно по причине такого же благоприятствования, которое породило всю эту привилегию[90].
§ 262. Действие литисконтестации.
I. Гарантия присуждения
(продолжение)
IV. Переход исков к наследникам
Среди личных исков встречается множество таких, которые нельзя предъявить против наследника первоначального должника, а среди них самыми важными являются пенальные иски. Для всех этих исков действительно решительное правило, что они переходят к наследникам, если ответчик умирает только после литисконтестации[91]. Это правило является прямым результатом контрактного обязательства, содержащегося в литисконтестации, благодаря которому поглощается то свойство первоначального правоотношения, которое обосновывало невозможность его передачи по наследству.
V. Возникновение права после литисконтестации
До сих пор принимались во внимание только те случаи, в которых имевшееся на момент литисконтестации право истца исчезает в ходе правового спора; наш принцип приводил к тому, что это изменение не должно вредить истцу. Теперь нам следует рассмотреть противоположный случай, когда на момент литисконтестации право истца не существует, а возникает в ходе спора: стало быть, когда, например, несобственник виндицирует и в ходе процесса становится наследником собственника или когда по реально существующему долгу иск предъявляет некто другой, не кредитор, а в ходе спора он приобретает требование вследствие наследования от истинного кредитора[92].
Здесь прежде всего ясно, что наш принцип не может быть применен. Если новым приобретенным правом попытаться обосновать осуждение, то это не предотвращало бы ущерб для истца, вызванный длительностью правового спора (только это является целью нашего принципа), а давало бы истцу некую выгоду благодаря этой длительности, поскольку на момент литисконтестации ему бы в ней, несомненно, отказали.
Кроме того, этот вопрос вызывает гораздо меньший практический интерес. В до сих пор рассматривавшемся противоположном случае все сводилось к тому, чтобы защитить истца от утраты самого права, что могло бы случиться с ним, например, вследствие продолжения течения исковой давности или приобретения в силу давности. Здесь такая утрата самого права не может наступить вовсе. Если