в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. Деятельность каждого судьи оценивается по количеству решений, отмененных высшими инстанциями. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, «уважении к высшим судебным инстанциям». В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента «необходимо отыскать должное место» в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговым обычаем (обычаями делового оборота), применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ (Л. П. Ануфриева).
Судебная практика – институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англосаксонской системы. Судебная практика – это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. «Создание общеобязательных правил поведения – свойство, генетически присущее судебной власти» (Т. Н. Нешатаева). Судебные акты, содержащие нормативные предписания:
– решения КС РФ. Постановления КС РФ – это прецеденты конституционного правосудия (К. Сокерин). Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов (Л. П. Ануфриева);
– нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
– решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
– решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
– решения Европейского Суда по правам человека.
Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права (К. Сокерин).
В российской юриспруденции существует и противоположная точка зрения: постановления высших судебных инстанций не могут являться источниками права. Основные аргументы сторонников данной позиции следующие:
– официальная компетенция судов – только правоприменение, но не правотворчество;
– нормотворчество судов противоречит концепции разделения властей;
– нормативные толкования пленумов высших судебных органов содержат не правовые нормы в целом, а отдельные элементы диспозиций, гипотез