de disolución matrimonial, funciones de servidores de segundo rango en la jerarquía orgánica o derechos laborales de grupos específicos de empleados son ajenos al objeto propio de la constitución.
El primer mito de nuestro constitucionalismo —sobre todo a partir de 1991— empieza por un concepto fetichista de la carta, que la presenta como una entidad sacrosanta con poderes mágicos sobre la realidad. En tal visión mítica subyace la fe (ficción engañosa) de la constitución como el remedio milagroso de todos los males sociales y la idea de que, por eso, todo lo importante debe estar en ella. Corolario: la única garantía de eficacia de una determinada regulación es erigirla en rango constitucional, aunque ya tal regulación se encuentre vigente en normas de rango legal (leyes o decretos con fuerza de ley) o en reglamentos.
En este sentido, la Carta de 1991 acusa una antitécnica exuberancia tropical (trescientos ochenta artículos, algunos con varias páginas de extensión) cuyo prolífico contenido incluye los más exóticos asuntos, desde el número de mesadas pensionales de los jubilados (art. 48) hasta los derechos convencionales de los trabajadores de Inravisión (art. 77). Esta expansión material desoye una verdad constatable empíricamente: la eficacia de una constitución es inversamente proporcional a su extensión. Además, incluir en la carta un excesivo número de temas legales o reglamentarios erosiona el concepto mismo de constitución, lo trivializa e invita al permanente reformismo constitucional, lo que es contrario a su estabilidad. Satisfacer esta concepción distorsionada tiene su costo: casi cincuenta enmiendas han sido introducidas a la Constitución de 1991 en veintisiete años.7
7 Sin embargo, gracias a este fetichismo constitucional los abogados constitucionalistas han ganado la importancia profesional y mediática que otrora, bajo la Carta de 1886, nunca tuvieron como operadores jurídicos, y sus discusiones ocupan hoy el primer plano profesional y mediático.
5. Fuentes formales del derecho constitucional
¿De dónde brotan las normas que integran el derecho constitucional de un Estado? ¿A dónde va a buscar el operador jurídico los materiales normativos con los que elaborará la sentencia, el acto administrativo, o con los que fundamentará su demanda, su concepto como asesor? ¿Cuál es la precedencia de las diversas fuentes normativas que nutren la constitución? Identificar las fuentes formales del derecho constitucional plantea dificultades distintas a las de las áreas tradicionales del derecho (civil, penal, laboral, administrativo, procesal), toda vez que no hay norma supraconstitucional que indique los criterios de reconocimiento de las normas que consideramos fundamentales.
Sin embargo, la propia Constitución del 91 se define a sí misma como primera norma o primera fuente de derecho, con la expresión “norma de normas” del artículo 4. Luego, los artículos 93 y 94 (Const. 1991) remiten a fuentes internacionales como parte del orden constitucional y fuente de derechos fundamentales. Y, aunque más adelante dichos artículos contienen normas autorreferentes (enunciados que hablan de sí mismos), pueden ser un punto de partida en una ruta sin mapa seguro. Sobre el sistema de fuentes, el artículo 230 (Const. 1991) canoniza la ley (que en sentido amplio incluye la constitución) como la fuente única generatriz de normas con plena obligatoriedad para la decisión judicial (imperio de la ley), al tiempo que relega a las demás fuentes del derecho (jurisprudencia, doctrina, principios del derecho) a la condición secundaria de meros criterios auxiliares o ayudas hermenéuticas de la ley. Pero tras esta aparente definición del problema de las fuentes formales básicas —definición aplicable al campo constitucional— se esconden ambigüedades y antinomias de difícil superación lógica. La oscuridad de tal precepto constitucional empieza con la delimitación del concepto de ley que el texto de dicho artículo emplea, ya que debe ser entendido, en sentido amplio, como toda norma general promulgada por la autoridad competente, sea constitución, ley, tratado, reglamento o estatuto. Pero negarle el carácter de fuente formal a la jurisprudencia resulta incompatible con el carácter de supremo intérprete y defensor de la carta que el artículo 241 (Const. 1991) le asigna a la Corte Constitucional, amén de que la textura abierta de las normas constitucionales pide a gritos darle fuerza vinculante plena al precedente para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica.
He aquí el primer gran vacío, verdadero “agujero negro” de nuestro constitucionalismo: veintiocho años después de la nueva constitución, todavía no hemos podido resolver el problema de cuáles son las fuentes de nuestro ordenamiento fundamental.
También los artículos 93, 94 y 214 en su numeral 2 (Const. 1991) remiten a las fuentes internacionales (tratados, convenios, convenciones, pactos, protocolos) como fuente principal y prevalente de derechos humanos y las hace parte del bloque de constitucionalidad. A su vez, los artículos 151, 152 y 153 (Const. 1991) sugieren el concepto de supralegalidad de ciertos tipos de ley —orgánicas y estatutarias— que servirían como parámetros para el enjuiciamiento de constitucionalidad de las leyes ordinarias. Cabe entonces peguntarse: ¿Cuáles son las fuentes más usuales del derecho constitucional contemporáneo?
La carta fundamental
Como tendencia universal, los Estados contemporáneos buscan reunir en un documento solemne y reverenciado llamado constitución política de forma integral, omnicomprensiva y sistemática —a la manera de un código—, todas las normas fundamentales que definen la organización básica y el funcionamiento de los órganos básicos del poder público. En ese sentido hablamos de la carta fundamental o carta magna de ese Estado como un texto sacralizado que opera a manera de primer referente textual del discurso político y jurídico. Dicho texto sacralizado y reverenciado hace las veces de “biblia secular” que suministra los argumentos de mayor recibo y contundencia para apoyar los enunciados en las discusiones sobre convivencia y cooperación en una comunidad nacional. Nuestra carta se autonombra Constitución Política de Colombia; la de Alemania, Ley Fundamental de la República Federal de Alemania; la de Irán, Constitución de la República Islámica de Irán, y la de España, Constitución Española.
Sin embargo, no todos los Estados contemporáneos han tenido constitución escrita y codificada; no todos poseen un documento solemne, proclamado y reconocido como norma fundamental que reúne en forma sistemática las normas básicas configuradoras de su poder. En el Reino Unido, las normas fundamentales se hallan contenidas en costumbres muy arraigadas con altísima fuerza vinculante (obligatoriedad plena) para los poderes y los ciudadanos. Así, verbigracia, la norma que faculta al Parlamento para que solo él ejerza la función de legislar no se halla en ningún texto sino en una antigua costumbre con un poder pleno de impedir que cualquier otro órgano o poder social cree leyes obligatorias. Igualmente, el hecho de que solo el monarca pueda sancionar la ley creada por el Parlamento es algo que lo establece un arraigado uso público desde los albores de la modernidad. En el Reino Unido la constitución es parcialmente consuetudinaria y parcialmente escrita, pero los textos que la contienen son documentos antiguos tales como la Magna Carta Libertatum de 1215 o el Bill of Rights de 1688. También hacen parte de esa constitución ciertas leyes de rango especial, como la legislación sobre organización electoral de 1948.8
El ejemplo constitucional del Reino Unido demuestra, contra la creencia generalmente aceptada y acríticamente repetida, que la carta fundamental no es el formato indispensable para asegurar la vigencia de un derecho constitucional profundamente arraigado y vigoroso en la estructura de poder y en la conciencia ciudadana. Las costumbres políticas e institucionales afirmadas por la práctica, las convenciones compartidas y las instituciones sólidas labradas por la historia tienen mayor virtud moldeadora del poder público que los textos normativos, los cuales no pasan de ser “una hoja de papel”.
La costumbre y la convención constitucionales: ¿fuentes de derecho en Colombia?
La costumbre institucional —práctica reiterada durante largo tiempo y que genera convicción colectiva de validez— es fuente principal de normas constitucionales en el Reino Unido (constitución histórica); así mismo, es criterio hermenéutico de la Constitución federal estadounidense, a la que introduce mutaciones en el significado de sus textos vetustos (verbigracia, la elección indirecta del presidente funciona