primer lugar, el surgimiento del análisis económico del derecho puede datarse, aproximadamente, entre mediados de los años ’50 y mediados de los años ’70. En este período, en efecto, se verifican los cambios en el léxico jurídico americano que acabo de señalar.
En segundo lugar, el análisis económico del derecho, en cuanto corriente de pensamiento surgida entre mediados de los años ’50 y mediados de los años ’70, no parece un fenómeno enteramente nuevo en la cultura jurídica americana. De hecho, el “verdadero” análisis económico del derecho tendría un precedente en corrientes doctrinales sumariamente denominadas “viejo análisis económico del derecho”, desarrolladas entre el final del siglo XIX y los años ’30, que nunca desaparecieron del panorama cultural americano debido a la persistencia y expansión de la legislación económica estatal y federal, aunque nunca fueron encumbradas al rol de experiencias intelectuales con gran impacto.
En tercer lugar, el análisis económico del derecho es una corriente de pensamiento para nada unitaria, cuyos exponentes son economistas de las más diversas orientaciones, carentes de formación jurídica formal (por ejemplo: Armen Alchian, James Buchanan, Ronald Coase, Harold Demsetz, Aaron Director, Susan Rose-Ackerman, Warren Samuels, Steven Shavell, George Stigler, Oliver Williamson), juristas carentes de formación económica formal (por ejemplo: Bruce Ackerman, Robert Bork, Charles Goetz, Richard Posner, Robert Scott) y, finalmente, estudiosos dotados tanto de formación jurídica formal como de formación económica formal (por ejemplo: Guido Calabresi, Henry Manne, A. Mitchell Polinsky).
En cuarto lugar, el análisis económico del derecho es un movimiento académico, cuyo desarrollo se ha visto acompañado con el surgimiento de una disciplina homónima cultivada en la facultad de derecho y en la facultad de economía de las universidades americanas13. Dicha disciplina se distingue de las disciplinas jurídicas tradicionales por los métodos de investigación empleados por sus exponentes. Ellos, en efecto, emplean sistemáticamente instrumentos de investigación económica en su aproximación a temas usualmente advertidos como jurídicos como, por ejemplo, la propiedad, el contrato, la responsabilidad extracontractual y las relaciones personales.
En quinto lugar, por último, con el auxilio de instrumentos de investigación económica, los exponentes del análisis económico del derecho —o, por abreviar, los iuseconomistas— persiguen al menos dos objetivos.
Un primer objetivo, científico, consiste en la elaboración de teorías y/o doctrinas del derecho positivo americano, o de específicos sectores suyos, que se contrapongan a las teorías y/o doctrinas tradicionales y posiblemente las sustituyan14.
Un segundo objetivo, pedagógico, consiste en el uso de teorías y/o doctrinas económicas del derecho positivo americano a fin de modificar sea la organización de la formación jurídica formal —incidiendo sobre la tradicional división de las materias a ser enseñadas— sea el método de formación jurídica dominante en las facultades de jurisprudencia americanas: el denominado case method15. Este último objetivo es perseguido mediante la introducción de cursos de “análisis económico del derecho” así como mediante el planteamiento, replanteamiento y/o la unificación de cursos tradicionales sobre la base de aproximaciones o estilos de investigación económicos16.
3. OBJETO Y ARTICULACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Las siguientes páginas presentan los primeros resultados de una investigación sobre el análisis económico del derecho, realizada según el estilo y las inclinaciones contemplativas propias de la teoría general analítica del derecho y de la historia de la cultura jurídica, antes que para inmediatas finalidades prácticas, a la manera de los juristas positivos.
Como se sugiere en el prólogo, los objetos privilegiados de la investigación son los modos de razonar de los iuseconomistas, o modos de razonar ius-económicos, en tanto que formas peculiares de razonamiento jurídico que pueden ser utilizadas por los juristas y por los jueces al realizar operaciones típicas de la profesión jurídica, como la interpretación de documentos normativos, la descripción y calificación de supuestos normativos concretos en vista de su regulación jurídica, la definición de términos claves del léxico jurídico (los denominados “conceptos jurídicos fundamentales”), la precisión del ámbito de aplicación de los principios del derecho, la elaboración de propuestas de lege ferenda y de sentencia ferenda, etc.
Al llevar a cabo la investigación se han empleado, sucesivamente, dos perspectivas distintas pero complementarias.
En la primera perspectiva de investigación, diacrónica, se han examinado las principales circunstancias que han acompañado la introducción y la difusión de los modos ius-económicos de razonar en la cultura jurídica americana a partir de los años ’50. Los resultados de las investigaciones diacrónicas están incluidas en la Primera parte, en concreto, en el capítulo II (“Orígenes del análisis económico del derecho: el aporte de los economistas”), en el capítulo III (“Orígenes del análisis económico del derecho: el aporte de los juristas”) y en el capítulo IV (“Difusión del análisis económico del derecho”).
En la segunda perspectiva de investigación, analítico-teórica, se han examinado los principales instrumentos económicos utilizados por los iuseconomistas en su aproximación a problemas tradicionalmente asumidos como jurídicos. Además, se ha llevado a cabo una comparación entre los modos iuseconómicos de razonar y los modos peculiares de razonar de las dos orientaciones doctrinales más influyentes en la cultura jurídica americana contemporánea: formalismo y realismo. Los resultados de tales investigaciones están incluidas en la Segunda parte y en la Tercera parte, en concreto, en los capítulos V (“El teorema de Coase y otros instrumentos de los iuseconomistas”), VI (“Eficiencias ius-económicas”) y VII (“El análisis económico del derecho: ¿formalismo o realismo?”).
2 Estas expresiones, introducidas en el lenguaje jurídico americano entre el final del siglo XIX y los años ’30 habían tenido un uso más bien circunscrito y, por lo general, se habían utilizado con sentidos distintos de los actuales. Sin embargo, su uso en ensayos publicados en revistas jurídicas y económicas documenta un interés, por parte de algunos juristas y económistas americanos de aquel período, no solo en el cotejo de las relaciones entre fenómenos jurídicos y fenómenos económicos, sino también en el cotejo de las relaciones entre jurisprudencia (entendida como el conjunto de las disciplinas jurídicas) y teorias económicas. Cfr., p.e.: Oliver W. Holmes Jr., The Path of the Law, 1896, pp. 457 ss, donde formula la predicción (o el deseo) según la cual «For the rational study of the law the black letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics»; Richard T. Ely, Property and Contract in Their Relations to the Distribution of Wealth, 1914; John H. Gray, Economics and the Law, 1915; Roscoe Pound, The Spirit of the Common Law, 1921, p. 11; Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophy of Law, I ed., 1922, II ed., 1954, pp. 29 y 91, trad. it. de G. Tarello, Introduzione alla filosofia del diritto, 1963; John R. Commons, Law and Economics, 1924; E.W. Patterson, The Apportionment of Business Risks through Legal Devices, 1924; Karl N. Llewellyn, The Effect of Legal Institutions upon Economics, 1925; John R. Commons / E.W. Morehouse, Legal and Economic Job Analysis, 1927; Robert L. Hale, Economics and Law, 1927, ahora en Morris R. Cohen / Felix S. Cohen (eds.), Readings in Jurisprudence and Legal Philosophy, 1951; William O. Douglas, Vicarious Liability and Administration of Risk,1929; Walton H. Hamilton / James A. McLaughlin / D. M. Keezer, Law and Economics, 1929; Adolf A. Berle / Gardiner C. Means, The Modern Corporation and Private Property, 1932, trad. it. de G. M. Ughi, Società per azioni e proprietà privata, 1966; Thurman Arnold, The Symbols of Government, 1935; Colin A. Cooke, Legal Rule and Economic Function, 1936; James L. Fly, Observations on the Anti-Trust Laws, Economic Theory and the Sugar Institute Decisions, 1936; Lon L. Fuller / W. R. Perdue, The Reliance Interest in Contract Damages, 1936; Thurman Arnold, The Folklore of Capitalism, 1937; Edward S. Mason, Monopoly in Law and Economics, 1937; Roscoe Pound, The Economic Interpretation and the Law of Torts, 1940.
3 Richard Posner, Economic Analysis of Law, I ed., 1972, II ed., 1977, III ed., 1986.