Concepción dinámica del derecho (“law is a social process”). Para juristas, jueces, demás funcionarios y súbditos, el derecho positivo es, no ya un conjunto de normas objetivas (out there), según sugieren las falsas representaciones estáticas y idealizadas de los formalistas, sino una compleja práctica social, donde algunos agentes – típicamente: los legisladores y los jueces en juicios previos – producen reglas-para-hacer cosas (rules-for-doing), y otros agentes – típicamente: los jueces aquí y ahora, bajo las sugerencias de juristas y abogados – sacan de ellas reglas-del-hacer cosas (rules-of-doing) aplicándolas a los casos concretos. A menudo, la distancia entre las reglas-para-hacer, formuladas en leyes, códigos y venerables sentencias, por un lado, y las reglas-del-hacer, empleadas para decidir los casos aquí y ahora, y en el presumible porvenir, por el otro lado, es tan grande, que las primeras pueden ser vistas como simples reglas-de-papel (paper-rules, law-in-books), mientras que las segundas son las verdaderas reglas-vivientes, o reglas-en-acción (real-rules, law-in-action).
2. Sistema externo y concepción funcional del derecho (instrumentalismo). El derecho positivo de una sociedad humana cualquiera no es, según su naturaleza, un conjunto ordenado de normas y de otros elementos (conceptos, definiciones, institutos, cuerpos, relaciones, etc.). Se trata, en efecto, de un acervo de materiales jurídicos heterogéneos, producidos por agentes diferentes en tiempos diferentes. Estos materiales sacan cualquier orden del exterior: es decir, gracias a las intervenciones de sistematización de los juristas y de los jueces. Tampoco hay verdaderos conceptos jurídicos y reglas implícitas objetivas detrás de las reglas explícitas, como sugieren engañosamente los formalistas. Y esto es así, porque cualquier concepto y cualquier regla jurídica implícita es el producto de las actividades de los jueces y de los juristas. En consecuencia, el derecho es un conjunto de normas que no tiene fines propios (ni, más en general, una “vida propia”, según sugieren las versiones naturalistas y organicistas del formalismo). Los fines del derecho son los fines que hombres y mujeres de carne y hueso quieren realizar a través del derecho: el derecho es, por lo tanto, una herramienta para la realización de fines humanos sociales y/o individuales.
3. No-cognoscitivismo interpretativo (escepticismo interpretativo). Los juristas y los jueces identifican las reglas jurídicas por el trámite de la interpretación de las leyes y de las sentencias (dejando de lado aquí las normas de la costumbre). Ahora bien: no obstante lo que sostienen los formalistas, la interpretación jurídica nunca es un proceso intelectual de naturaleza puramente cognoscitiva. Esto es así porque los materiales jurídicos (leyes, constituciones, sentencias judiciales), a la luz de las técnicas de interpretación que los jueces y los juristas pueden emplear aquí y ahora, siempre proporcionan más de una solución jurídica para cualquier caso que se presente (tesis de la indeterminación del derecho). Por lo tanto, en cada caso, el juez, el jurista y el abogado, según su específica función institucional, siempre se hallan en condición de elegir la solución jurídicamente correcta, o sea de decidir cuál sea una tal solución. El razonamiento jurídico consiste, pues, en el proceso intelectual a través del cual, con la ayuda de determinadas técnicas interpretativas, los intérpretes quieren justificar sus decisiones interpretativas, presentándolas como las decisiones jurídicamente correctas. Las técnicas interpretativas no funcionan, entonces, como herramientas heurísticas, que procuran el conocimiento objetivo de normas objetivamente existentes; sino, básicamente, como herramientas de justificación ex post, o bien de racionalización, de las decisiones interpretativas. De forma que, cuando una argumentación sea desarrollada según los cánones del formalismo, se trata de una operación de pura retórica (window-dressing). Por lo tanto, en la medida en que los jueces y los juristas pretenden que hay interpretaciones (y soluciones) objetivamente correctas, el razonamiento jurídico se vuelve en herramienta de mistificación.
4. Ideal de una doctrina jurídica empírica y tecnológica (rechazo de la concepción formalista de la ciencia jurídica). Conforme a la realidad del derecho y de su interpretación, la ciencia jurídica no puede ser así como la representan los formalistas: es decir, una actividad puramente cognoscitiva, técnica, políticamente y moralmente neutral. Esto no quiere decir, sin embargo, que la ciencia jurídica sea condenada a ser retórica vacía al servicio de intereses materiales o espirituales a menudo ocultos y inconfesables. Los realistas tecnológicos no son, pues, “absolutistas desilusionados”, según las conocidas palabras de Herbert Hart. Por el contrario, la ciencia jurídica puede – y debe – desempeñar algunos papeles muy importantes en favor de la sociedad. Entre los servicios de una ciencia jurídica realista, se pueden destacar los siguientes.
En primer lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones acerca de cuales, entre de las reglas-para-hacer, son al mismo tiempo reglas-del-hacer, así poniendo de relieve las reglas-para-hacer que se han vuelto en puras reglas-de-papel (paper-rules, law in books). Debe, además, formular predicciones sobre las reglas que serán probablemente aplicadas por los jueces. La primera tarea de la ciencia jurídica consiste, pues, en hacer obra de sociología del derecho, desarrollando investigaciones sobre la eficacia, o vigencia, de las normas jurídicas.
En segundo lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones sobre los efectos de las reglas-del-hacer, del law in action, para los fenómenos regulados. Esta segunda tarea también pertenece a la sociología del derecho.
En tercer lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas informaciones sobre las probables consecuencias sociales de las diversas reglas-del-hacer entre las cuales un legislador o un juez podrían elegir, en la perspectiva de los diversos fines que se podrían perseguir.
En cuarto lugar, la ciencia jurídica debe proporcionar a las autoridades jurídicas un aparato de conceptos jurídicos rigurosamente definidos y, posiblemente, referenciales, rechazando el aparato de conceptos vacíos, obscuros, y buenos para cualquier uso, de los formalistas.
En quinto lugar, y en fin, la ciencia jurídica debe proporcionar a los legisladores y a los jueces proyectos de reforma del derecho: ya sea proporcionando modelos de normas formuladas en términos técnicamente adecuados para determinados sectores del derecho positivo (lo que algunos realistas hicieron con el instrumento de los “Law Restatement” y del derecho uniforme); ya sea proporcionando propuestas relativas a las técnicas interpretativas y de argumentación que deberían ser empleadas por los jueces y los demás operadores prácticos del derecho para favorecer la certeza del derecho y el control social sobre la jurisdicción7.
En suma: según el enfoque de los realistas tecnológicos, los deberes ahora mencionados de los juristas pueden ser vistos como especificaciones de un deber más general y fundamental: el deber de contribuir, según su propia función institucional, a hacer del derecho una práctica racional, en el sentido de una práctica en que se persiguen fines socialmente relevantes, elegidos en manera abierta y conciente, a través de medidas jurídicas adecuadas a lograrlos.
Bajo este perfil, el jurista debe actuar de ingeniero social: es el tecnólogo que favorece el buen funcionamiento del derecho, la claridad y honestidad en la elección de los fines, y la eficiencia en la selección de las medidas para alcanzarlos.
5. No-cognoscitivismo jurisdiccional (rechazo de la concepción “formalista” o “logicista” de la aplicación judicial del derecho). La aplicación judicial del derecho no es – ni puede ser – en algún caso, un proceso puramente cognoscitivo en el cual, una vez identificadas las normas jurídicas relevantes por vía de interpretación del derecho, y una vez acertados los hechos relevantes del caso, el juez simplemente deriva de estos datos, por vía de un razonamiento silogístico, las correctas consecuencias jurídicas. Al contrario, si se toma en cuenta que el derecho tiene una naturaleza convencional (arbitraria) e instrumental, y que sus normas están fatalmente indeterminadas (no hay normas objetivas out there, sujetas a un conocimiento científico), el papel del juez es un papel necesariamente político: de cooperación, o no-cooperación, en la consecución, lo más racional posible, de los fines que pueden perseguirse en el orden jurídico. En consecuencia, según los realistas tecnológicos, los jueces deberían conformar su estilo de razonamiento jurídico y las motivaciones de las sentencias a las siguientes prescripciones:
primero, explicitar los fines, o valores,