jurídica en toda concepción o sistema de derecho en el cual sea la preeminencia del derecho (rule of law) o el Estado de derecho es aceptado como una forma de gobierno ideal o un ideal que se debe alcanzar (governing ideal)47.
Como lo explica Massimo La Torre, ya que la decisión del juez debe ser formulada semánticamente, se puede reconstruir el contexto de la decisión como un conjunto de relaciones lógicas entre entidades semánticas, y entonces como un contexto de justificación. Y de resto, el significado de un concepto y el significado de un enunciado resultan de las inferencias lógicas que ese conjunto permite48. Así el problema no es tanto el carácter lógico de la inferencia como el fundamento del proceso argumentativo y deductivo: las premisas deben ser aceptables en el ámbito de la deliberación judicial. Entonces una premisa compuesta de una sola aversión personal no sería aceptable. No sería una cuestión de lógica sino de razón preliminar e institucional.
D. LA ARGUMENTACIÓN EN LOS CASOS DIFÍCILES
Podemos mostrar que el razonamiento jurídico obedece a una racionalidad específica, prudencial, que no es ni inductiva ni deductiva49. Escapamos entonces del emotivismo, de lo irracional o lo arbitrario si los fallos jurídicos se ubican dentro de una forma de justificación intersubjetiva. Entonces es porque negamos la fuerza de la racionalidad práctica específica que llegamos al irracionalismo. En derecho, las reglas no regulan su propia aplicación, como lo decía Hart después de Wittgenstein; son defectibles (defeasible), cierto, pero no irracionales. Se debe entonces abandonar el silogismo y adoptar el modelo de la argumentación50. Aquí llegamos al problema fundamental para los juristas: en la aplicación de la ley, esta última puede contener varias normas para un mismo caso. La cuestión es entonces saber por qué razón escogemos tal norma o tal combinación de normas. Entonces las razones de esa escogencia son consecuencialistas. La racionalidad jurídica es una racionalidad de propósito51. Y cuando, a la inversa, no disponemos de norma explícita que sea aplicable, solo podemos encontrar una a través de un razonamiento moral52.
Esta tesis del razonamiento jurídico como argumentación práctica tiene, sin embargo, varias objeciones. Por un lado, como bien lo explica Bulygin, “los enunciados internos son prescripciones escondidas”, ciertamente no crean derecho pero son siempre prescriptivos53. El “punto de vista interno” es pues, en realidad, un discurso prescriptivo que da la apariencia de la descripción. Es como decir “esto es obligatorio en tal sociedad porque la ley puede ser descrita diciendo exactamente eso”. Pero la afirmación resulta de la interpretación de un texto o práctica y disimula, o nada dice, del hecho de que otras interpretaciones sean posibles o hasta sean efectivamente practicadas.
Por otro lado, la tesis estudiada parece confundir dos cosas distintas: la importancia de la opción moral en el razonamiento jurídico y la conformidad a la moral del razonamiento jurídico. En efecto, el análisis realista del derecho que insistió tanto (y todavía sigue insistiendo) sobre la indeterminación ineluctable e indefectible del lenguaje jurídico ha conducido a mostrar que todo razonamiento jurídico supone una opción moral de aquel que participa: la opción de aplicar el derecho positivo más que de invocar un derecho “natural” o también la opción de aplicar el derecho positivo con miras de hacerle perseguir ciertos valores u objetivos “democráticos” más que otros54. Pero otra cosa es saber si la moral limita la opción del juez55. Entonces, decir que más allá de la moral individual que podría guiar a los actores del derecho existe un conjunto de creencias que la práctica de una actividad produce y que liga y determina las acciones de esos actores y profesionales, dicho de otro modo, una moral institucional, es un argumento muy distinto, que no se funda ya sobre un análisis del lenguaje normativo sino sobre un objetivismo moral ante el cual uno puede tomar distancia.
Extraer algún argumento con base en esa “moralidad” del derecho (para parafrasear a Fuller) y afirmar la especificidad del razonamiento jurídico es un poco falaz por cuanto esa moralidad del derecho es en realidad una moralidad de los jueces. Por muy seductora que sea, la tesis hermenéutica es claramente una tesis moral. Y así su moral sea democrática, sigue siendo moral. Ciertamente, en esta concepción, la interpretación es democrática en cuanto no es autoritaria ni completamente sabia sino colectiva y orientada hacia fines mayoritariamente compartidos, pero es hacer de la democracia una moral en sí misma.
Por otro lado, no se puede guardar silencio sobre el argumento de autoridad que, en derecho, presenta visiblemente la ausencia de justificación: así, una jurisdicción que dispone de un poder en virtud de una norma –que establezca por ejemplo el poder modular el efecto de las decisiones en el tiempo– puede perfectamente dejar de utilizarlo sin justificar por qué no lo utiliza. O también, la misma jurisdicción puede justificar mínimamente esa decisión dejando en la sombra todo un conjunto de razones jurídicas que la doctrina sacará a la luz. Y eso sin contar las eventuales lagunas axiológicas… Decir esto no alcanza aún la tesis de Raz de que el derecho es a veces una razón revestida por sí misma de autoridad, tesis que consiste en reconocer que, en efecto, puede pasar que la sola autoridad del derecho pueda ser considerada como la razón para actuar56. Nino había controvertido esta idea buscando demostrar que reposaba sobre un error lógico: el derecho positivo es un hecho del cual no podemos inferir ninguna norma en sí misma puesto que toda norma deriva de otra norma. La autoridad viene de la norma moral según la cual debemos obedecer al derecho57. Pero Nino hacía una mala interpretación de la tesis positivista de Raz sobre las fuentes factuales del derecho o el carácter empírico de las normas, tesis que exige que las normas sean producidas por un acto humano58. Podría asimismo añadir que el punto de vista interno sobre el cual reposa la tesis hermenéutica vuelve ciego o al menos miope, al prohibir sacar a la luz la manera como los jueces logran maquillar preferencias personales en derecho. Y esto también puede dar lugar a predicción, como es el caso dentro de la Corte Suprema sobre cuestiones de políticas públicas, donde la experiencia muestra que los votos de los jueces cotejan las opiniones políticas de los presidentes que los han nombrado (según Cass Sunstein, “For all the high-flown talk about the Constitution’s original meaning, the role of precedent, and the virtues and vices of the ‘living Constitution’ [the idea that the meaning of the Constitution changes over time], the fact is that the views of Republican and Democratic appointees on questions of constitutional law tend to overlap with the views of Republican and Democratic presidents on questions of public policy”59. Lo cual en ningún momento significa que el derecho no cuente60).
En fin, la concepción hermenéutica hace un análisis debatible de la interpretación jurídica atenuando en exceso la parte volitiva de esta actividad y acentuando también en exceso la parte cognitiva –a la inversa de los realistas a quienes se les reprocha el privilegiar la parte volitiva–. A este respecto, debemos señalar que la necesidad de abandonar la concepción silogística del razonamiento jurídico es muy antigua y fue defendida mucho antes de manifestarse la “corriente hermenéutica”.
Esta concepción silogística a la que estaban atados los juristas formalistas resultaba de un punto de vista interno del derecho y de un presupuesto no discutido según el cual la norma estaría inscrita en el texto y no sería producida por quien se sirve del texto61. Resaltar otro modelo –según el cual los principios deberían ser puestos en una balanza– no significa ser más realista desde que se considera que esos principios se imponen a quien debe operar el balance entre ellos62. La raíz del problema se sitúa claramente en la idea errada de que las normas jurídicas se confunden con los enunciados –los textos– de los cuales son extraídas63.
Así, para conocer la norma que expresa un texto hay que leerla e interpretar las palabras según una cierta convención lingüística que es muy evolutiva y variable64. De ahí la paradoja que hace Wittgenstein según la cual una regla no puede por sí misma determinar ninguna manera de actuar y que nos deja con la duda: ¿podemos comprender una regla sin interpretarla? Para quienes tienen una respuesta