una institución jurídica social, permanente y singular. Además, es una institución natural de la que se vale la sociedad para regular la procreación y educación de los hijos, así como el cumplimiento de sus fines. Por estas razones, la concepción moral vigente en una sociedad determinada resulta fundamental para la organización de la célula familiar, sea a partir de la legislación que la regula o de las pautas familiares y sociales en donde se forman y educan los hijos, quienes a su vez se convertirán en futuros padres, líderes sociales o simples ciudadanos, pero todos ellos comprometidos con su función en la construcción de una mejor sociedad.
En este aspecto, cabe reflexionar si le compete a la ley marcar las pautas de comportamiento de los individuos para evitar familias disfuncionales, o si es la educación fundada en principios éticos y valores familiares los que deben marcar la pauta sobre la concepción ideal de una forma de organización familiar; es decir, que los hijos se conciban dentro de una relación estable, que la pareja mantenga la affectio maritalis para toda la vida, y que el matrimonio o la relación marital sea una construcción afectiva y económica a largo plazo; que la solidaridad, la fidelidad y la común unión sean valores inculcados desde pequeños a través del ejemplo y la dedicación de los padres. Estos son asuntos que no pueden quedar únicamente en manos de la ley.
En muchas ocasiones, la ley se ve enfrentada a regular situaciones de la vida social por la necesidad de intervenirlas jurídicamente; sin embargo, no son las leyes ni el gobierno los llamados a imponer coercitivamente comportamientos éticos, sino la familia y las costumbres sociales las llamadas a construir una sociedad dentro de un determinado parámetro moral, esto es, a educar en valores a sus miembros. Si la sociedad decide dejar a un lado los valores éticos y enmarcarse en la corrupción, la inmoralidad y la violencia, la ley se ve en la imperiosa necesidad de regular estas conductas.
Sin embargo, pese a que el derecho de familia forma parte del derecho privado, sus normas son de orden público y, respecto de los derechos y deberes que ellas consagran, tienen el carácter de irrenunciables e imprescriptibles. Por consiguiente, si bien es cierto que la familia no es persona ni organismo jurídico, es una institución jurídica y social regulada por el derecho, que impone a sus miembros deberes y derechos para el cumplimiento de sus funciones.
La familia y los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes
En este punto, es conveniente dar una mirada psicojurídica a la función que cumple la familia en la satisfacción de las necesidades infantiles. Los niños desde que nacen tienen dos tipos de necesidades: las físicas y biológicas para seguir vivos, esto es, tienen necesidad de cosas materiales como alimentos, ropa, bienestar físico y a una vivienda o alojamiento estable; pero adicionalmente tienen necesidad de lazos afectivos seguros y continuos que le procuren un bienestar psíquico. La satisfacción de las necesidades afectivas les permite a los niños y niñas vincularse a sus padres y a los miembros de su familia. A partir de ahí, será capaz de crear relaciones con su entorno natural y humano, así como pertenecer a una red social (Barudy, Dantagnan, Comas, & Vergara, 2014).
Si estas necesidades básicas les son satisfechas, no importa bajo que esquema familiar se construye su cuidado, crianza y formación; lo más importante es que se les brinde el afecto y los cuidados necesarios para el desarrollo de sus competencias cognitivas, afectivas, sociales y éticas. De ser así, lo más probable es que se evitaría el aumento o la epidemia de trastornos disociales que están presentando niños, niñas y adolescentes del mundo, especialmente, los que provienen de países en vías de desarrollo, donde el ambiente familiar viene determinado por carencias económicas, niveles bajos de educación, trabajos precarios, etc., lo que conlleva la violencia entre sus miembros y especialmente el maltrato infantil, que se caracteriza por el abandono afectivo y la insatisfacción de sus necesidades fisiológicas básicas.
El trastorno disocial de la conducta es definido por la Asociación Psiquiátrica Americana (APA) como “un patrón persistente de comportamiento en el cual los derechos básicos de los otros o las normas sociales principales apropiadas a la edad son violados” (APA, 2013, p. 469). Un estudio de cohorte realizado en Nueva Zelanda, que midió el valor predictivo del tabaquismo durante el embarazo, exposición a abuso durante la niñez, adversidad socioeconómica, comportamiento desadaptado de los padres, violencia interparental y asociación con pares desviantes durante la adolescencia, encontró que cada una de estas variables se asociaba de una manera estadísticamente significativa con el trastorno disocial (Boden, Fergusson, & Horwood, 2010).
Protección constitucional y legal de la familia
Las fuentes del derecho de familia y del derecho de los infantes y adolescentes
Estas fuentes se dividen en reales y formales. Las primeras están formadas por los factores de la realidad social de cada Estado y por la familia que tiene cada sociedad. Para estos efectos, son útiles las investigaciones sociológicas, antropológicas y psicológicas. Las fuentes formales se constituyen por:
• La Constitución que tiene las normas fundamentales sobre la familia y los niños, niñas, infantes y adolescentes.
• Los tratados públicos internacionales sobre derecho de familia y de infantes y adolescentes vigentes para Colombia.
• La legislación interna colombiana sobre familia e infantes y adolescentes.
• La jurisprudencia constitucional sobre derecho de familia y de los infantes y adolescentes, así como la jurisprudencia de los tribunales superiores de Distrito Judicial y de la Corte Suprema de Justicia en asuntos civiles, penales y laborales.
• La costumbre, cuando no hay ley y reúne los requisitos de ser general.
• La doctrina nacional y extranjera.
• La legislación, la jurisprudencia extranjera y la jurisprudencia internacional que ha interpretado los derechos de la familia y de los infantes y adolescentes.
El Código Civil, las leyes y jurisprudencia que regulan la familia actual
Las normas que regulan la familia están contenidas en el Código Civil, en el Libro Primero –De las personas– y en el Libro Cuarto, a continuación de las reglas que informan la prueba de las obligaciones. Al observar la evolución legal que ha tenido la institución familiar, se comprende la urgente necesidad de que se promulgue un Código de Familia que armonice la reglamentación dispersa con la Constitución de 1991 y con las sentencias de la Corte Constitucional que han modificado la reglamentación legal para acomodarla al pensamiento de la Nueva Carta, revisando rápidamente la modificación que ha venido teniendo el Código Civil de 1873, con fundamento en leyes posteriores que han pretendido armonizar la legislación con las grandes transformaciones sociales que han modificado sustancialmente el concepto de familia al igualar a la mujer y al hombre en sus derechos y deberes, así como dar igualdad a los hijos extramatrimoniales respecto de la filiación matrimonial:
• Ley 70 de 1931, que autoriza la constitución de patrimonio de familia no embargable.
• Ley 28 de 1932, sobre régimen patrimonial en el matrimonio.
• Ley 45 de 1936, sobre filiación natural, hoy extramatrimonial.
• Ley 83 de 1946, orgánica de la defensa del niño, derogada por el Decreto 2737 de 1989 —Código del Menor—.
• Ley 75 de 1968, por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
• Decreto 1260 de 1970, por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas.
• Ley 20 de 1974, por la cual se aprueba el concordato entre la República de Colombia y la Santa Sede que permite la celebración de matrimonios civiles entre ciudadanos católicos.
• Decreto 2820 de 1974, por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones.
• Ley 5.ª de 1975 sobre adopción, que permitía la adopción de forma simple, sustituida