ВАС РФ признает возможность заключения поручительства на таких условиях.
Догматическим основанием для такого вывода служит идея о том, что поручительством могут обеспечиваться обязательства, которые возникнут в будущем (абз. 2 ст. 361 ГК РФ). Допустив такое условие в договоре поручительства, Пленум ВАС РФ по сути сконструировал обеспечительную конструкцию с альтернативным предметом обеспечения: либо договорные обязательства, либо реституция (кондикция), что, в общем-то, не запрещено законом, но слабо укладывается в рамки классического понимания акцессорности поручительства.
Как мне представляется, обоснование обсуждаемой конструкции должно быть скорее политико-правовое: включение в договор поручительства подобного условия делает практически бессмысленными попытки должника или поручителя оспорить обеспеченный договор, чтобы освободить поручителя от обязательств перед кредитором, ведь признание основного договора недействительным или незаключенным лишь изменит основание для предъявления кредитором требования к поручителю, но не освободит последнего от обязательств перед кредитором.
Напомню, что точно такая же правовая позиция была высказана Пленумом ВАС РФ годом ранее относительно залога, устанавливаемого в том числе и на случай недействительности обеспечиваемой сделки. Разница между п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 и п. 15 комментируемого постановления заключается в том, что в первом не упоминается случай признания обеспечиваемого договора незаключенным и возникновения между сторонами обязательств вследствие неосновательного обогащения, которые также должны считаться обеспеченными залогом.
IV. Отношения между должником и поручителем. Участие должника в отношениях поручительства
40. Вопрос об участии должника в отношениях, связанных с выдачей поручительства, длительное время является предметом споров как в юридической литературе, так и в судебных разбирательствах. Суть проблемы можно описать следующим образом: является ли юридически значимым наличие или отсутствие согласия должника на заключение кредитором и третьим лицом обеспечительной сделки – поручительства, направленной на обеспечение долга? Можно поставить вопрос еще шире: имеет ли значение факт знания либо незнания должника о том, что третье лицо выдало поручительство по долгу?
Сама постановка вопроса о знании должника о выдаче поручительства или о его согласии с этим фактом с точки зрения юридической догматики представляется излишней: договор поручительства – это сделка между кредитором и поручителем, должник в ней не участвует. Следовательно, его волеизъявление (либо отсутствие такого волеизъявления) совершенно не имеет какого-либо значения для договора поручительства. Именно такой подход сегодня доминирует в судебной практике; он довольно недвусмысленно поддержан и высшей судебной инстанцией (абз. 1 п. 5 комментируемого постановления).
Однако