ochrony, będące częścią obowiązującego i uznawanego przez władzę porządku. A zatem powołana demokratycznie władza, realizowana w imieniu suwerena (narodu), musi podlegać ograniczeniom (Kmieciak 2016, s. 22). Do kanonu wspomnianych gwarancji zaliczano: istnienie spisanej konstytucji, określającej podstawowe zasady ustroju państwa, wprowadzenie trójpodziału władzy, niezależność sędziów, katalog gwarantowanych praw i wolności obywatelskich, związanie administracji prawem i obowiązywanie procedur dochodzenia przez obywateli ochrony prawnej (Niesiołowski 2013, s. 277). W szerszym ujęciu do kanonu zasad państwa prawnego zaliczano także równość szans, rozumianą jako wspieranie słabszych w dążeniu do zaspakajania ich uzasadnionych potrzeb. Wydaje się więc, że sam rdzeń idei państwa prawnego i rządów prawa nie budził sporów; różnice zdań dotyczyły fundamentu, na którym idea ta ma się zasadzać. Dla niektórych wystarczające było stworzenie mechanizmów demokratycznych oraz systemu gwarancji praw i wolności obywatelskich, innym to jednak nie wystarczało. Potrzebę szerszej perspektywy wyrażali zwłaszcza zwolennicy podejścia konserwatywnego; dodatkowo podkreślali oni, że należy uwzględnić podstawy aksjologiczne, z których wyrasta idea państwa prawnego i które tę ideę zabezpieczają (Szlachta 2011, s. 29 i n.). Trafnie ujął istotę tego sporu Friedrich August von Hayek, stwierdzając, że:
rządy prawa zakładają […] ścisłą praworządność, ale to nie wystarcza, bo wymagają one, aby wszystkie prawa odpowiadały określonym zasadom […]. Mogą one być urzeczywistnione tylko w tej mierze, w jakiej prawodawca czuje się nimi związany. W warunkach demokracji nie zwyciężą one, o ile nie będą częścią moralnej tradycji społeczeństwa, wspólnym ideałem wyznawanym i bezwarunkowo akceptowanym przez większość (von Hayek 1989, s. 193–194).
Z pewnością jednym z takich postulatów moralnych jest dążenie do faktycznego zapewnienia równości szans dla wszystkich obywateli, realizowane przez objęcie szczególną ochroną osób znajdujących się w najgorszej sytuacji ekonomicznej i upośledzonych społecznie. W drugiej połowie XIX wieku takie podejście uzyskało silne wsparcie zarówno w społecznej nauce Kościoła katolickiego (encyklika Rerum novarum papieża Leona XIII), jak i w nurtach lewicowych. Tak rozumianą ideę państwa prawnego dzielił już bowiem tylko krok od innej ważnej dwudziestowiecznej idei – koncepcji państwa socjalnego (socjalnego państwa prawnego), odwołującej się do zasady sprawiedliwości społecznej.
Wydawało się, że w XX wieku nie ma alternatywy dla rządów prawa, a w kręgu kultury europejskiej taka forma sprawowania władzy stanie się niekwestionowanym – przynajmniej jeśli chodzi o podstawowe założenia – fundamentem ustrojowym współczesnych państw i społeczeństw. Tymczasem poważny cios zadały tej idei dwie totalitarne i zbrodnicze ideologie lewicowe: niemiecki nazizm i sowiecki komunizm. Ten drugi, co prawda, zrodził się w kraju dalekim od jakichkolwiek standardów rządów prawa, niemniej od lat czterdziestych objął swoim zasięgiem także niemałą część Europy Środkowej. Z kolei nazizm (narodowy socjalizm) triumfował w państwie o ugruntowanych tradycjach demokratycznych (Niemcy), kolebce idei państwa prawa. Trudno się temu dziwić, gdyż zarówno naziści, jak i komuniści odrzucali demokrację i wprowadzali rządy autorytarne (choć z zachowaniem fasadowych instytucji demokratycznych, takich jak parlament czy wybory). Warto jednak zauważyć, że już wcześniej chłodny stosunek do koncepcji rządów prawa mieli przedstawiciele nurtów radykalnej lewicy; to z kolei wynikało z ich sprzeciwu wobec liberalizmu oraz negatywnych skutków zasady rządów prawa – zwłaszcza tych, które wiązano ze sprawiedliwością dystrybutywną i formalną równością (Tamanaha 2004, s. 73). Upadek reżimów totalitarnych w Europie z nową siłą wskrzesił ideę rządów prawa wszędzie tam, gdzie była ona dotychczas odrzucana. Jednocześnie doświadczenie nazizmu, a później komunizmu, zmuszało do zweryfikowania dotychczasowych zapatrywań na ideę rządów prawa; w rezultacie doszło do jej wzmocnienia i próby instytucjonalizacji. Służyć temu miało odświeżenie doktryny „ustawowego bezprawia” (Lex iniusta non lex est), choćby w postaci tak zwanej „formuły Radbrucha” (Zajadło 2011, s. 105)25, negującej założenia pozytywizmu prawniczego, a także konstytucjonalizacja zasady państwa prawa. W konstytucjach kolejnych państw, które wyzwalały się z mroków dyktatury, uwzględniano – pośrednie lub bezpośrednie – odwołania do zasad państwa prawnego. Po raz pierwszy zasadę państwa prawnego wyrażono wprost w konstytucji niemieckiej z 1949 roku, odwołującej się do „republikańskiego, demokratycznego i socjalnego państwa prawnego” (Banaszak 2015, s. 178). W podobnym kierunku podążały kolejne państwa (na przykład Hiszpania, Portugalia, Polska, Węgry, Rumunia czy Bułgaria). W ten sposób koncepcja „demokratycznego państwa prawnego” (dopełniana niekiedy określeniem „socjalne”), przejęta ze sfery myśli polityczno-prawnej, została inkorporowana do języka prawnego, a więc języka, w którym formułuje się przepisy i normy prawne (jurydyzacja), i dzięki temu stała się także przedmiotem interpretacji sądowej26. W wielu państwach koncepcja ta jest zatem komponentem ustroju społeczno-politycznego, a nie tylko – jak bywało wcześniej – elementem zaplecza aksjologicznego systemu demokratycznego.
Widzimy, że „rządy prawa”, jak i w istocie zbliżona do tej formy koncepcja „państwa prawnego” („państwa prawa”), to pewien konstrukt myślowy – a obecnie bardzo często także zasada prawna – na który składają się pewne wymogi dotyczące zarówno sposobu urządzenia i funkcjonowania władzy publicznej, jak i uznania określonych praw i wolności człowieka. W swojej monografii na temat rządów prawa Brian Tamanaha wyróżnia dwie grupy teorii związanych z „rządami prawa” – formalne i materialne:
Podstawowe rozróżnienie można podsumować w ten sposób: teorie formalne skupiają się na właściwych źródłach i formie legalności, a teorie materialne zawierają również wymagania dotyczące treści prawa (zazwyczaj chodzi o sprawiedliwość lub zasady moralne). Różnice te mają jednak charakter informacyjny, nie powinno się ich traktować nazbyt ściśle – teorie formalne mają swoje implikacje materialne, a teorie materialne zawierają także wymogi formalne (Tamanaha 2004, s. 92).
W polskiej literaturze odpowiednikiem tych teorii są zazwyczaj koncepcje praworządności formalnej i materialnej (Nowacki 1995, s. 33), choć nie brakuje także krytyków takiego ujęcia. Na przykład Lech Morawski stwierdza, że koncepcja państwa prawa jest „w immanentny sposób powiązana z określonym zespołem wartości i poza nim nie ma żadnego sensu” (Morawski 1999, s. 247).
Wśród teorii formalnych Tamanaha wymienia: rządy za pomocą prawa (rule-by-law), formalną legalność (formal legality) oraz demokrację i legalność (democracy + legality) (Tamanaha 2004, s. 91). Natomiast do teorii materialnych zalicza: prawa indywidualne (individual rights), prawo do godności i/lub sprawiedliwości (right to dignity and/or justice) i społeczny dobrobyt (social welfare). Ich kolejność nie jest przypadkowa. Autor uszeregował je, uwzględniając zasób treści, którą niesie każda z nich. Najwęższą pod tym względem jest teoria „rządów za pomocą prawa”, najbardziej zbliżona do wyróżnionej na wstępie niniejszego opracowania koncepcji „rządów z prawem”. Sprowadza się ona do prostego stwierdzenia, że „prawo jest środkiem, za pomocą którego państwo prowadzi swoje sprawy”. Dużą popularnością w Stanach Zjednoczonych cieszy się teoria legalności formalnej, która zakłada występowanie szeregu reguł proceduralnych związanych z tworzeniem prawa. Dla zachowania rządów prawa wystarczy, by ustawodawca kierował się w swoich decyzjach prawodawczych owymi regułami. W praktyce oznacza to, że także systemy autorytarne, w których gwałcone są prawa człowieka, mogą uchodzić za zgodne z rządami prawa. Tylko w pewnym stopniu niedostatki te usuwa ostatnia z wymienionych teorii formalnych, która zakłada konieczność uwzględniania w danym systemie ustrojowym wymogu demokratycznej legitymacji władzy prawodawczej.
Każda z teorii formalnych koncentruje się w mniejszym lub większym stopniu na zasadach tworzenia prawa, żadna natomiast nie formułuje wymogów dotyczących tego, jakie powinno być prawo. Trudno zatem uznać je za w pełni satysfakcjonujące. Jak