należy do prawoznawstwa, a nie do historii ogólnej. Podobnie jest w wypadku socjologii prawa (przynajmniej w pewnych jej ujęciach) czy logiki prawniczej – o filozofii prawa będzie mowa później.
Z punktu widzenia niniejszego artykułu najważniejsza jest teoria prawa. Rozpatruje ona rozmaite ogólne problemy dotyczące prawa, takie jak źródła prawa, jego obowiązywanie, system oraz wykładnię czy strukturę normy prawnej; do tej listy dodaje się niekiedy społeczne działanie prawa czy świadomość prawną. Wzajemny stosunek teorii prawa i dogmatyki prawa jest niekiedy ujmowany przez wskazanie na sens nazwy „ogólna nauka o prawie”. O ile w poszczególnych działach dogmatyki rozpatruje się rozmaite szczegółowe zagadnienia, o tyle teoria prawa zajmuje się ogólnymi kwestiami, wspólnymi dla wszystkich dziedzin prawa, na przykład ogólnymi zasadami jego wykładni. Trzeba jednak zauważyć, że omawiany model powstał na gruncie pozytywizmu prawniczego (zob. osobny artykuł na ten temat w niniejszej książce). Z grubsza rzecz ujmując, przydawka „pozytywne”, dodana do nazwy „prawo”, sugeruje, że cały kontekst, „prawo pozytywne”, odnosi się do tego, co filozofowie-pozytywiści uważali za fakty (nie należy tego mylić z faktami prawnymi). Otóż prawo pozytywne jest traktowane jako fakt badany przez dogmatykę prawa. Jeśli prawoznawstwo ma być nauką, to musi pozostawać w granicach faktów. Teoria prawa w tym modelu jest uogólnieniem dogmatyki prawa i w tym sensie respektuje fakty. Podobnie zrobił Auguste Comte, który wyróżnił tak zwane nauki pozytywne (szczegółowe) i filozofię; filozofia miała być przy tym uogólnieniem nauk pozytywnych, spełniającym pozytywistyczne kryteria naukowości, czyli niewykraczającym poza fakty. Teoria prawa w omawianym rozumieniu jest częścią prawoznawstwa, rozumianego jako zespół nauk prawnych. Jednak pozytywiści prawniczy odróżniali filozofię prawa od teorii prawa (por. Bergbohm 1892).
Filozoficzna refleksja nad prawem pojawiła się tak wcześnie, jak refleksja nad przyrodą. Mniej więcej od połowy XIX wieku program studiów prawniczych obejmował filozofię prawa, rozumianą jako relację (por. Krzymuski 1923; Lande 1959 – wykłady z roku akademickiego 1929/1930) z poglądów na prawo, wypowiadanych przez wielkich filozofów, powiedzmy, od Platona do myślicieli oświecenia. Takie pojmowanie filozofii prawa jest za wąskie (także dyktowane potrzebami dydaktyki), ale przede wszystkim, z uwagi na wyraźne nastawienie historyczne, ograniczone czasowo (odnosi się do stanu z przełomu XIX i XX wieku). Łatwo jednak zauważyć, że w dogmatyce prawa (celowo pomijam teorię prawa) obecnych jest mnóstwo zagadnień filozoficznych (por. na przykład Makarewicz 2009); widać to w wielu artykułach zamieszczonych w tym tomie. Nie ulega przecież wątpliwości, że takie kwestie, jak: czym jest wina, kara, odpowiedzialność, powinność czy dobra wiara, mają związek z filozofią. Nie jest to zresztą nic zaskakującego – rozmaite problemy filozoficzne wyłaniają się na kanwie każdej nauki szczegółowej. Byłoby dziwne, gdyby nauki prawne różniły się w tym względzie.
Byłem kiedyś świadkiem dyskusji pomiędzy Władysławem Wolterem i Romanem Ingardenem o negatywnych stanach rzeczy. Pierwszy ich nie uznawał z powodów ontologicznych, drugi zaś dlatego, że odrzucał przyczynowość zaniechania. Ingarden argumentował, że negatywny stan rzeczy, na przykład to, że matka nie podała dziecku pożywienia, nie ma mocy kauzalnej i jako taki nie może sprawić, że dziecko zmarło. Śmierć jest skutkiem konkretnych procesów, powiedzmy przyrodniczych, a nie tego, co nie miało miejsca. Wolter przyjmował, że zaniechanie jest kierunkowym nie-działaniem, wykreowanym przez zaistnienie obowiązku prawnego, a więc pojęciem normatywnym. Dla prawnika-praktyka jest rzeczą (z ostrożności dodam: w zasadzie) obojętną, czy zaniechanie jest przyczynowe, czy nie; ważna jest treść przepisu prawnokarnego, który ustala, że z takim a takim zachowaniem się (lub jeśli ktoś woli: z czynem definiowanym jako działanie lub zaniechanie) wiąże się określone przestępstwo. Przykład ten, jak sądzę, z jednej strony jest dobrą ilustracją współgrania filozofii i nauki prawa, w tym wypadku prawa karnego; z drugiej strony jednak pokazuje też, że filozofia wykracza poza typowy interes poznawczy nauki prawa.
Jerzy Wróblewski pisał:
Związek między teorią a filozofią prawa może być ujmowany z dwojakiego punktu widzenia. Po pierwsze, może tutaj chodzić o to, czy i w jakiej formie dana teoria nawiązuje do określonego systemu filozoficznego lub jego części bądź w postaci powołania się na ten system (lub jego część) bądź w postaci odcięcia się od określonej filozofii, czy też przemilczenia tego związku. […].
Po drugie, może tutaj chodzić o badanie merytorycznego powiązania między tezami określonej teorii z filozofią prawa niezależnie od tego, czy i w jakim stopniu to jest explicite wyrażone w tezach teorii. […]. Te dwa sposoby ujmowania związków między teorią prawa a filozofią są zasadniczo różne. Podczas gdy pierwsze ujęcie wyraża sit venia verbo samowiedzę filozoficzną teorii prawa w sposób uzależniony od wielu czynników, to drugie ujęcie związku pomiędzy teorią prawa a filozofią dotyczy tylko i wyłącznie powiązań tez z punktu widzenia zależności logicznych sensu largo. […]
Będę mówił o teorii prawa, że ma ona postawę filozoficzną, gdy związek tej teorii z filozofią przyjmuje jeden z dwóch warunków: 1) teoria powołuje określony […] system filozofii; 2) teoria powołuje pewne zespoły zaakceptowanych tez filozoficznych. […]. Natomiast w innych przypadkach, wówczas gdy dana teoria nie powołuje się ani na system, ani na żadne zespoły zaakceptowanych tez filozoficznych lub gdy wręcz odcina się od nich, mamy do czynienia z postawą filozoficzną (Wróblewski 2015, s. 25–26).
Normatywizm Hansa Kelsena czy marksizm zostały wskazane przez Wróblewskiego jako przykłady teorii o postawie filozoficznej (inne przykłady zostaną podane niżej), a tradycyjny dziewiętnastowieczny pozytywizm prawniczy – jako przykład teorii afilozoficznej. Równocześnie Wróblewski zauważył, że obie postawy mogą występować w mniejszym lub większym stopniu.
W literaturze ostatnich lat popularne są traktaty i kompendia, mające w tytule zarówno wyrażenia „jurysprudencja” czy „teoria prawa”, jak i „filozofia prawa” (Patterson [red.] 1996) (dalej określam to jako Companion); (Coleman, Shapiro, Himma [red.] 2002) (dalej: Handbook); (Pattaro [red.] 2005–2016) (dalej: Treatise). Przegląd treści tych dzieł jest instruktywny dla naszego głównego tematu. Oto spis rozdziałów w Handbook (układ Companion jest podobny): 1. Prawo natury: tradycja klasyczna; 2. Prawo natury: tradycja współczesna; 3. Ekskluzywny pozytywizm prawniczy; 4. Inkluzywny pozytywizm prawniczy; 5. Formalizm; 6. Wyrokowanie; 7. Interpretacja konstytucji i ustaw; 8. Metodologia; 9. Filozofia prawa i filozofia polityczna; 10. Władza; 11. Argumenty prawnicze; 12. Uprawnienia; 13. Prawo i obowiązek; 14. Odpowiedzialność; 15. Filozofia i common law; 16. Filozofia prawa prywatnego; 17. Filozofia prawa deliktów; 18. Filozofia prawa zobowiązań; 19. Filozofia prawa własności; 20. Filozofia prawa karnego; 21. Filozofia prawa międzynarodowego; 22. Prawo i język; 23. Prawo i obiektywność; 24. Prawo, orientacja seksualna i gender.
Z kolei Treatise składa się z następujących tomów (nie podaję autorów poszczególnych tomów): 1. Prawo i słuszność; 2. Podstawy prawa; 3. Instytucje i źródła prawa; 4. Scientia juris, doktryna prawnicza jako poznanie prawa i jako źródło prawa; 5. Rozumowanie prawnicze, kognitywne podejście do prawa; 6. Historia filozofii prawa od starożytnej Grecji do scholastyki; 7. Filozofia prawa w dziełach prawników od czasów rzymskich do XVII w.; 8. Historia filozofii prawa w krajach common law, 1600–1900; 9. Historia filozofii prawa w krajach prawa kontynentalnego, 1600–1900; 10. Filozofia prawa filozofów od XVII w. do naszych dni; 11. Filozofia prawa w XX w. Świat common law; 12. Filozofia prawa w XX w.: cz. 1. Świat prawa kontynentalnego w poszczególnych krajach; cz. 2. Orientacje i problemy.
A oto nieco starszy (chociaż nie tak bardzo) przykład ze świata kontynentalnej kultury prawniczej (Treatise stara się zachować równowagę w traktowaniu kultury kontynentalnej i anglosaskiej), mianowicie