Amerykanie, w warunkach demokracji i formalnej równości obywatelskiej, musieli skonstruować wzajemne ograniczanie się władz według innej logiki. Rozgraniczyli pojęcia suwerennej władzy ludu i władz w sensie Monteskiusza (z tym pierwszym przekazującym cząstkę swojej władzy każdej z instytucji: ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej), a następnie zablokowali ów podział przed ich wzajemnym porozumieniem w imię oligarchicznego interesu, przez poszatkowanie terminów wyborów, zróżnicowanie czasu ich kadencji i wreszcie mechanizm „hamulców i równowagi”.
Zagadnienie, czy idea konstytucjonalizmu wymaga podziału władz, pozostaje sporne. Niemniej wszystkie systemy konstytucyjne mniej lub bardziej zasadę taką przyjęły, choć niektóre kraje liberalno-demokratyczne (Wielka Brytania, Nowa Zelandia czy Holandia) obecnie mają de facto władzę ustawodawczą wyniesioną ponad inne. Jednak i tam przestrzeganie ograniczeń konstytucyjnych pozostawione jest różnym procedurom i wewnętrznym instytucjom władzy ustawodawczej, „nadzorowanym” także przez presję polityczną (rosnącą, gdy jej działania naruszają konstytucję). Oczywiście takie ograniczenia mogą być zignorowane, niemniej jest to trudne, gdyż współczesne systemy liberalne funkcjonują w gąszczu najróżnorodniejszych blokad.
Konstytucjonalizm to bowiem coś więcej niż oparcie się na tekście konstytucji i prawie konstytucyjnym. Istnieje przecież długa tradycja konstytucjonalizmu, który nie jest zakorzeniony w konstytucji uchwalonej w specjalnym trybie. Przykładowo współczesna praktyka, że monarcha angielski nie może odmówić zgody na ustawę przegłosowaną przez obie izby Parlamentu czy obowiązek amerykańskiego Kolegium Elektorów głosowania w wyborach prezydenckich na kandydata zwycięskiego w danym stanie – są konwencjami, ale stanowią w istocie prawo konstytucyjne. Stąd przekonanie, iż poszczególne działania mogą być legalne, ale fundamentalnie niekonstytucyjne, a zatem mogą spotykać się z oporem społecznym.
Niemniej jest czymś oczywistym, że sprawy konstytucyjności danego działania odwołują się do tekstu konstytucji i interpretującego ją prawa konstytucyjnego, rodząc pytanie o to, kto jest ostatecznym jej interpretatorem i według jakich kryteriów ona się dokonuje; wywołuje to potężne spory, również wśród samych sędziów konstytucyjnych. Różnice interpretacyjne zależą między innymi od odmiennych poglądów na to, czym jest konstytucja w świetle wyjściowej teorii ustrojowej, na czym polega (jeśli w ogóle istnieje) rola sędziów, wreszcie od teorii interpretacji konstytucji: tekstualnych, celowościowych, semantycznych, historycznych znaczeń, pierwotnego znaczenia (zob. Bryk 2016a).
Jednakże we wszystkich współczesnych tradycjach konstytucyjnych główna linia podziału zdaje się przebiegać między tak zwanymi oryginalistami (zwolennikami pierwotnych intencji, różnie interpretowanych) a zwolennikami tak zwanej „żywej konstytucji”; ci drudzy patrzą na konstytucję jako na dokument ewoluujący wraz ze zmianami społecznymi i sądami konstytucyjnymi, wdrażającymi te zmiany za pomocą interpretacji konstytucyjnej, szczególnie tam, gdzie zmiana konstytucji w drodze poprawek jest niezwykle trudna (zob. dyskusje na temat tej linii podziału w Calabresi [red.] 2007).
Sądownictwo konstytucyjne po raz pierwszy powstało w Stanach Zjednoczonych, lecz konstytucja 1787 roku nie przewidywała takiej federalnej instytucji. W czasie debaty konstytucyjnej w Filadelfii ostro ją atakowano, jako prowadzącą do despocji sędziów, i ostatecznie ją odrzucono (zob. Bryk 2013, s. 530–552).
Niemniej w roku 1803 w sprawie Marbury v. Madison Sąd Najwyższy uznał swoje prawo federalnego judicial review. Władza sądownicza stała się strażnikiem konstytucji oraz jej interpretatorem, a zatem ostatecznym dysponentem władzy. W 1717 roku biskup Benjamin Hoadley w kazaniu The Nature of the Kingdom of Christ, wygłoszonym w obecności króla Jerzego I, stwierdził, że „ktokolwiek ma ostateczną władzę interpretowania jakiegokolwiek spisanego czy mówionego prawa, jest tym, kto prawdziwie okazuje się pod każdym względem ustawodawcą, a nie osoba, która pierwsza [prawo] napisała czy wypowiedziała” (cyt. za Gray 1986, s. 12).
Uzasadnienie federalnej władzy judicial review przygotowane przez prezesa Sądu Najwyższego Johna Marshalla w sprawie Marbury v. Madison było wielokrotnie podważane. Jednak prawo sądu konstytucyjnego jako ostatecznego arbitra oceniającego konstytucyjność aktów władzy prawodawczej i wykonawczej zostało uznane niemal powszechnie za jeden z najważniejszych składników konstytucjonalizmu. Prawo takie doczekało się jednak uznania w Europie dopiero po I wojnie światowej, choć pewne formy kontroli konstytucyjności istniały na przykład w Austro-Węgrzech, a inne, uzasadniane normatywizmem Hansa Kelsena, znalazły się po I wojnie światowej w konstytucjach Austrii i Czechosłowacji oraz Hiszpanii z 1931 roku48.
Po II wojnie światowej system nadrzędnych rządów konstytucji i sądowej kontroli prawa przyjęto w Republice Federalnej Niemiec i we Włoszech, następnie w kolejnych krajach Europy i poza nią, na przykład w Indiach, Japonii, Izraelu czy Kanadzie (choć niektóre kraje, między innymi Holandia, go nie uznają). Przykładem takiego zastosowania kontroli konstytucyjności przez sądy jest działalność Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, wychodząc od potrzeby ujednolicenia prawa unijnego, de facto przedefiniował traktaty europejskie jako rodzaj, odrzuconej wcześniej przez narody europejskie, konstytucji unijnej, uzurpując sobie prawo wykraczające poza jego kompetencje (przykład szerszej tendencji wszystkich trybunałów konstytucyjnych w świecie liberalnym, prowokującej obawy o jurystokrację). Ponadto trybunały konstytucyjne zmierzają coraz częściej, używając przy tym języka praw człowieka, do orzekania w imieniu sprawiedliwości uniwersalnej, wbrew mandatowi demokratycznemu (Hirschl 2005, s. 1–30, 169–210; Manent 2006, s. 171–185; Bork 2003, passim, a zwłaszcza s. 1–14).
Nie istnieje jednolity system kontroli konstytucyjnej. Możemy wyróżnić trzy jego modele: 1) system amerykański czy też rozproszony, 2) system skoncentrowany, jak w konstytucji Austrii z roku 1920, 3) system mieszany, łączący oba te porządki. System amerykański daje uprawnienia kontrolne wszystkim sądom kraju i dlatego jest zdecentralizowany. System skoncentrowany powierza władzę kontroli jednemu z sądów powszechnych lub specjalnie powołanemu trybunałowi (zob. Brewer-Carias 1989, s. 3–4, 103).
Warto zastanowić się nad miejscem sądownictwa konstytucyjnego we współczesnym państwie liberalno-demokratycznym. Dlaczego nagle język jurystokracji w odniesieniu do sądownictwa konstytucyjnego w liberalnej demokracji stał się językiem dyskusji, a sędziowie konstytucyjni przestali być „niewidoczni”? Najważniejszą gwarancją zachowania wolności u Monteskiusza nie była władza sądownicza, traktowana marginalnie, lecz wolne wybory. Pokazuje to, że trójpodział władz to prawnie i politycznie terytorium sporne. Miał tego świadomość na przykład wspomniany Madison. Jego zdaniem podział władz, mający chronić wolność, może równie dobrze ją niszczyć, blokując przez jedną z władz funkcjonowanie każdej innej. Trójpodział władz nie miał niweczyć możliwości efektywnego rządzenia. Blokada taka mogłaby skutkować destabilizacją polityczną, a nawet rewolucją – argumentował Madison, czyniąc z wyborów rodzaj pustego rytuału, który nie jest w stanie przedefiniować polityki państwa.
Instytucjonalny podział władz miał wykluczyć władzę arbitralną, ale taką mogła równie dobrze stać się władza sądownicza. Wyobrażanie sobie sądownictwa konstytucyjnego jako właściwie odczytującego tekst prawa to stare pozytywistyczne złudzenie. Sędziowie mają możliwość tworzenia konstrukcji prawnych, interpretujących konstytucje w ramach różnych aksjologii – nawet w obrębie istniejącego języka prawnego, który wbrew marzeniu Kelsena nigdy nie może być precyzyjny. Wzrastające znaczenie sądownictwa konstytucyjnego w dzisiejszej demokracji liberalnej to konsekwencja ustrojowej ewolucji ostatniego półwiecza.
Współczesnych krytyków konstytucjonalizmu i sądownictwa konstytucyjnego można podzielić na tak zwanych bezwzględnych i „demokratycznych”, choć obie grupy argumentują podobnie. Ci pierwsi twierdzą, że konstytucje ustanawiające fundamentalne instytucje i prawa indywidualne maskują jedynie