Przekonują, iż sama idea konstytucjonalizmu, chroniąca prawem fundamentalnym prawa jednostki, jest wadliwa, gdyż metoda ich zabezpieczenia sędziowską judicial review zakłada rolę sędziów jako platońskich mędrców, niejako z zewnątrz oceniających cały proces polityczny. To założenie naiwne, sędziowie bowiem są często zakładnikami istniejących ideologii i pasji, odzwierciedlających nauczanie w szkołach prawniczych lub osobiste przekonania.
Klasyczny konstytucjonalizm liberalny miał w założeniu narzucić granice polityce demokratycznej, lecz w żadnym wypadku nie miał jej eliminować. Konstytucjonalizm późnego liberalizmu wydaje się tymczasem bezradny wobec dwóch zjawisk narastających od dziesięcioleci: po pierwsze, chodzi o przesuwanie procesu decyzyjnego do eksperckich organów technokratyczno-administracyjnych, których decyzje, podejmowane według niejasnych reguł i procedur, znajdują się poza kontrolą; po drugie, chodzi o jurystokrację, czyli potężny wzrost władzy sądowniczej, interpretującej konstytucję ze względu na wcześniej przyjętą przez sędziów aksjologię i założone cele ideologiczne (razem z ową technokratyczną elitą niekoniecznie weryfikowane przez suwerena) i stawiającej się ponad procesem konstytucyjnym.
Jest to zjawisko postępującej oligarchizacji późnego liberalizmu. Pierwszy proces skutkuje powrotem do autorytarnych praktyk władzy – praktyk o skłonnościach totalitarnych i odpornych na kontrolę demokratyczną czy jakikolwiek inny mechanizm kontrolny. To jedne z mechanizmów prowokujących powstawanie współczesnych ruchów populistycznych. Pod osłoną nominalnie demokratycznych instytucji i ich konstytucyjnie przewidzianych procedur kontrolnych państwo administracyjne zaczyna zagrażać podstawowym wolnościom, dla których ochrony (przed władzą arbitralną) został skonstruowany współczesny konstytucjonalizm (analiza tego procesu – zob. na przykład [Marini, Masugi 2019] oraz [Hamburger 2014]).
Jurystokracja, czyli wzrost władzy sędziów, to proces coraz częstszego przesuwania decyzji politycznych ku instytucjom sądowniczym (w szczególności ku trybunałom konstytucyjnym), z wykorzystaniem nowych pojęć konstytucyjnych, rozszerzających władzę sędziów, a także definiowanie coraz szerzej praw człowieka jako wyłączonych z deliberacji wspólnotowej, nominalnie dopuszczalnej w ramach procesu konstytucyjnego. Innymi słowy to rozszerzająca się skłonność niekontrolowanej władzy sądowniczej, nominalnie związanej tekstem konstytucji uchwalonej aktem suwerennego ludu, do orzekania nie w jej imieniu jako tekstu prawnego, lecz w imię wartości w jej tekście explicite bądź implicite zawartych i przez sędziów interpretowanych i w imię uniwersalnej sprawiedliwości. Oba te zjawiska to objaw wyżej wspomnianej oligarchizacji liberalizmu (zob. Kimball [red.] 2017).
Prawa jednostki określają postmodernistyczną kulturę praw, w ramach której ich absolutyzacja nie może być powstrzymana żadnym odniesieniem do definiującej ją obiektywnej rzeczywistości. Daje to władzy sądowniczej naturalny mandat orzekania i rozstrzygania sporów o rozszerzające się prawa, czyli sporów o władzę. Za sprawą współczesnego liberalizmu praw nieustannie poszerza się wolny rynek wszelakich subiektywnie tworzonych „tożsamości” oraz „stylów życia” – każdy równie prawdziwy, jak fałszywy. Wolność rozumiana jest jako rozszerzający się w nieskończoność ocean personalnych wyborów – rozszerzający się z nadzieją, że porzucenie namysłu nad celami owej autokreacji przyniesie powszechną szczęśliwość (Reno 2015, s. 6).
Konsekwencją jest fundamentalna niespójność liberalnej kultury praw – sytuacja, w której poszczególne prawa i wartości, mające sens jedynie w relacji do obiektywnej prawdy, zostały, jak zauważył Gilbert Keith Chesterton, wypuszczone jako byty samoistne, żyjące własnym życiem i maksymalizujące swój potencjał w oderwaniu od całości, nadając tym prawom i wartościom status filozoficznego działania „heretyckiego”, czyli stanu, w którym prawda cząstkowa jest logicznie, w oderwaniu od całości systemu myślowego, absurdalnie absolutyzowana i staje się bzdurą. Mechanizmem napędzającym cywilizację liberalną, stanowiącą połączenie globalnego kapitalizmu i subiektywistycznej kultury prawa (czyniących z jednostek samotnicze monady, które wchodzą ze sobą w czysto umowne relacje wyzwolone z wszelkich form wspólnotowych, nakładających obowiązki moralne wykraczające poza „chcenie” autonomicznej jednostki) z sądami konstytucyjnymi (ulegającymi tej logice i same ją napędzającymi) – jest idea ponadnarodowego, globalnego porządku politycznego, z władzą niepoddaną demokratycznemu ograniczeniu. Następuje przesuwanie procesu decyzyjnego na poziom globalny i tworzenie transnarodowej władzy eksperckiej; władza ta to rodzaj nowego niedemokratycznego imperium, ograniczonego jedynie zasadami sprawiedliwości liberalnej opartej na prawach człowieka przez owych ekspertów, w tym sędziów, i arbitralnie definiowanego; dochodzi jednocześnie do osłabiania państw narodowych jako podmiotu podejmowania decyzji (Fonte 2011).
Konsekwencje tego procesu dla konstytucjonalizmu są dalekosiężne. Złowieszczy paradoks takiego myślenia polega na tym, że uznanie prawa osoby do skonstruowania swojej własnej wersji wszechświata oznacza, iż nie istnieje jakakolwiek realność prawdy przyporządkowana do tego aktu woli, a zatem i do tej osoby. W związku z tym można zapytać:
[C]o takiego [miałoby być] w samym myśleniu dotyczącym tej osoby, co wymagałoby od nas szanowania jej decyzji, jakie ona sama podjęła co do siebie i wszechświata? Z jakiego powodu reszta z nas nie miałaby prawa podjąć decyzji i wyobrazić sobie tę osobę w inny sposób, w znacznie bardziej ograniczony sposób, jako nosiciela praw? Co, jeśli znajdziemy taki schemat myślenia znacznie bardziej zgodny z naszym wyobrażeniem nas samych i naszego własnego wyobrażenia wszechświata? (Arkes 2002, s. 43).
Czy w takiej definicji zawarta jest jakaś prawda konstytuująca wspólne człowieczeństwo? A jeśli jest ona implicite odrzucana, to jaka jest legitymacja żądania, iż godność jednostki, wyrażona przez konstytucyjnie umocowane prawa, ma być przez innych szanowana, a decyzje takiej jednostki o sobie i wszechświecie – traktowane poważnie? Pytanie jest absolutnie zasadne i kluczowe, gdyż koncepcja praw jako wytworu autokreacji moralnej rozbija wspólne człowieczeństwo i wspólny los ludzki na wielość samotniczych materialistycznych monad. Staje się oczywiste, że jeżeli nie ma człowieka jako bytu, który ma pewną ontologiczną pozycję w porządku natury, to nie ma też praw człowieka:
nie ma stricte „ludzi”, bo nie ma nic takiego jak natura ludzka – jest masa biologicznych procesów i materii reagującej wedle praw chemii i fizyki. I ponieważ nie ma moralnych prawd, nie ma też praw, które są prawdziwie legitymowane, prawowicie umocowane (Arkes 2002, s. 19).
Taka antropologia ma nihilistyczne konsekwencje dla konstytucjonalizmu i całej współczesnej jurysprudencji (można ją umownie nazwać „jurysprudencją postmodernistyczną”49). Jeśli bowiem człowiek nie ma swojego ontologicznie zakorzenionego jądra, jeśli istnieje tylko historia, a świat wartości i moralności nie ma obiektywnego charakteru, lecz jest jedynie odzwierciedleniem autokreacji bazujących na popędach psychologicznych czy ekonomicznych żądzach – jeśli zatem, jak mówi liberalizm „wyzwolicielski”, najpierw rzeczy muszą być unicestwione (wyzwolone), by osiągnąć wyższą syntezę, to:
demokracja konstytucyjna nie ma żadnej wartości poza danym, istniejącym momentem w czasie czy czystą emocją. Jeśli […] sfera wartości, miłości i sprawiedliwości, a także prawdy, jest czystą kreacją człowieka czy dialektyki historii, a nie porządku niezależnego od ludzkiej preferencji, to wtedy nie istnieje żadna fundamentalna, obiektywna podstawa, na której należałoby budować i uzasadnić ustrój wolności. Bardziej konkretnie mówiąc, kryzys dotyka wtedy różnic dotyczących sposobów zmiany, granic tolerancji, zabezpieczenia praw fundamentalnych oraz klimatu pewności skonfrontowanej ze świadomością omylności […]. Problemem jest konieczność uznania, […] prawa wyższego, podtrzymującego ustrój wolności [oparty] na metapolitycznym katalogu wartości, takich jak godność człowieka, jego społeczna natura, jego omylność, jego potrzeba wolności i równego traktowania (Beitzinger 1972, s. 596).
Lecz