contenido del derecho está limitado al POS cubierto por el seguro, y durante 18 años tuvo un contenido diferencial con un 30 % menos de servicios para la población más pobre, y el diseño institucional establece pagos adicionales —co-pagos y cuotas moderadoras—, como requisito para la utilización de servicios.
En contraste para el Estado social de derecho, la fundamentación ética de los derechos sociales se basa en el principio de justicia distributiva, según el cual “cada quien recibe según su necesidad y aporta según su capacidad” (Hernández, 1997, p. 62; Vega, 2002, pp. 49-65), porque el avance hacia una “ciudadanía social sustantiva” —que implica superación de la pobreza, garantía universal de derechos sociales y sujetos potencialmente capaces de ganar espacio político—, requiere redistribución económica.
En cuanto a la relación entre sistema judicial y política, el ESD es el fundamento del constitucionalismo social. Esta corriente del derecho plantea que el desarrollo requiere de justicia distributiva para la inclusión social, y no solo de crecimiento económico, y que el sistema judicial —al cual considera un instrumento para esa inclusión—, debe consultar el contexto y las demandas sociales de justicia. Además, promueve la autonomía de los jueces, las reformas equitativas de la justicia orientadas a la defensa de todos los derechos —no solo de propiedad—, y la interpretación judicial basada en la argumentación jurídica, por eso defiende la justiciabilidad de los derechos sociales (Arango, 2004, pp. 71-86; García et al., 2006, pp. 18-29).
El ESD en Colombia es el principio fundante de la actual CP de 1991, producto de un nuevo pacto social a partir de una Asamblea Nacional Constituyente en la que participaron fuerzas sociales y políticas plurales, incluyendo las históricamente excluidas y algunos actores que venían del conflicto político armado. La CP creó las transferencias obligatorias desde la nación hacia las entidades territoriales con destinación específica para el gasto social, avanzó en mecanismos de participación social y política, y fortaleció la institucionalidad para la defensa de los derechos humanos fundamentales, creando varios recursos jurídicos para su protección y exigibilidad, entre ellos el más popular y utilizado por los colombianos, la AT, que como ya se ha señalado, de manera gratuita permite a los ciudadanos acudir ante cualquier juez para demandar el cumplimiento o la restitución de un derecho fundamental.
Sin embargo, la CP también tiene un marco amplio para la libertad económica y la expansión del mercado y una debilidad estructural en la definición y el contenido de los derechos fundamentales: la mayoría son civiles y políticos, y de los DESC solo se incluyeron con ese estatuto jurídico la salud para los niños, el trabajo y la libertad sindical. Adicionalmente, según varios analistas en el país históricamente han faltado dos condiciones necesarias para la progresividad y garantía universal de los derechos sociales hacia una ciudadanía sustantiva, como son una base redistributiva sólida, solidaria, progresiva y de largo plazo8; y gobiernos cuya gestión del desarrollo se oriente al interés colectivo, en vez del favorecimiento de las élites y de los grupos económicos (Corredor, 1997; Uribe, 2013). Es así como el frágil ESD de la CP de 1991 entra en desventaja estructural a la contienda política y jurídica por el derecho a la salud en Colombia.
Ninguna de las dos tendencias —reformas de mercado y Estado social de derecho—, se ha llevado a la práctica tal como lo proponen los postulados teóricos, pero las políticas sociales y de salud de los últimos 25 años en Colombia muestran un predominio de las reformas de mercado y del derecho ligado al pago. En salud, la Ley 100 de 19939 que instauró una reforma estructural, ha tenido varios ajustes legislativos que no han resuelto los problemas de profundización de la racionalidad mercantil, fortalecimiento del poder económico y político de la industria farmacéutica, y de las aseguradoras privadas y su incidencia en las políticas de salud, cierre y crisis permanente de la red pública de servicios, alta fragmentación institucional, segmentación del derecho, y debilitamiento de la autoridad sanitaria. El SGSSS colombiano ha sido defendido por el ejecutivo y por la mayoría del poder legislativo, algunos sectores de la academia, las aseguradoras privadas y la industria farmacéutica, y mantiene legitimidad entre algunas organizaciones sociales y algunos gremios de la salud; el principal argumento a favor es la universalidad del aseguramiento en salud.
Desde la perspectiva del derecho fundamental a la salud, la acción de tutela ha generado una amplia jurisprudencia, ha garantizado el acceso a los servicios o la restitución del derecho para los ciudadanos que han recurrido a ella, y ha sido uno de los argumentos en dos sentencias paradigmáticas de la Corte Constitucional Colombiana: la Sentencia T-760 de 2008 y la Sentencia de Unificación 313 de 2014, que le dan a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo, para cuya exigibilidad no se requiere invocar la conexidad. No obstante estos avances, así como la reciente expedición de la Ley Estatutaria en Salud (LES) 1751 de 2015, modulada por la Corte Constitucional en la Sentencia U-313 de 2014 ya mencionada, y que define el CME10 de ese derecho fundamental, no han logrado en la práctica ampliar ese derecho más allá de los servicios y prestaciones de salud, ni revertir los efectos de la mercantilización representados en obstáculos impuestos en su mayoría por las EPS para el acceso a los servicios aún para los cubiertos por el seguro, y en negaciones o aplazamientos y condicionamientos económicos para la prestación de servicios especializados, presionando la utilización creciente de la tutela como recurso rutinario, y no excepcional, para acceder a los servicios.
El derecho fundamental a la salud en Colombia ha sido defendido con distintos matices y alcances, que van desde recomendaciones de ajustes institucionales y de políticas de regulación, hasta propuestas de reforma estructural por la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo, una parte del movimiento social por la salud, la Comisión de seguimiento a la ST 760/08, un sector de la academia, y algunas organizaciones sociales.
El predominio de las RM sobre el ESD en Colombia se explica por el desmantelamiento de este último a través de reformas a la CP de 1991: las más representativas en 2001 y 2007 —siguiendo los lineamientos de los organismos financieros multilaterales de crédito—, disminuyeron los recursos destinados específicamente para el gasto social, y que el gobierno central debía transferir a las regiones para concretar el ESD en políticas sociales. En 2001, la Ley 715 (Ley 715, 2001), que creó el Sistema General de Participaciones (SGP) cambió la fórmula para determinar el monto de las transferencias, ya no en una proporción creciente de los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN), como lo ordenaba la Constitución, sino en un porcentaje igual a la inflación, más un crecimiento adicional del 2 % entre los años 2002 y 2005, y del 2.5 % entre los años 2006 y 2008. Las fechas obedecen a que la medida era transitoria, y para conjurar el déficit fiscal. Sin embargo, en diciembre de 2007, la Ley 1176 (Ley 1176, 2007), que reformó los artículos 356 y 357 de la CP, y algunas disposiciones de la Ley 715 de 2001, volvió permanente lo transitorio, y mantuvo la fórmula de cálculo de las transferencias de la nación a los municipios, así: entre los años 2008 y 2016 atada a la inflación más un porcentaje decreciente —a partir del 4 % en 2008 y hasta 3 % en 2016— y un punto adicional para educación. La reforma de 2001 —Ley 715—, representó 16.5 billones de pesos colombianos menos para la política social en los municipio colombianos entre los años 2002 y 2008, (Toro, 2007), y para el período 2009 a 2016, serán 89 billones de pesos menos (Sandoval, 2007). Otra enmienda en 2011 prioriza el equilibrio macroeconómico del Estado a la realización de los derechos sociales. En consecuencia, algunos analistas plantean que el ESD se ha construido en el país fundamentalmente por vía jurídica y del constitucionalismo social, y especialmente a partir de la AT11.
Esta contienda ha configurado un escenario ambiguo y complejo en Colombia: por una parte, un derecho fundamental a la salud con creciente legitimidad entre algunos sectores institucionales y organizaciones de la sociedad civil construido por la vía jurídica a través de la acción de tutela, que se realiza en el mercado con un contenido limitado a las prestaciones de salud del POS, consideradas “un techo”. El POS representa la reducción únicamente a servicios de salud del contenido mínimo