können daher bei selbständiger Berufsausübung zwar Unternehmer i.S.d. § 14, aber nicht Kaufmann sein.
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Unternehmer ist nach § 14 Abs. 1, wer bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
Eine gewerbliche Tätigkeit ist eine planmäßig und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb.[45]
Eine selbständige berufliche Tätigkeit ist die planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit am Markt, die kein Gewerbe ist (z.B. Tätigkeit der selbständigen Freiberufler).[46]
Auf den Umfang der Tätigkeit kommt es nicht an und auch nicht darauf, ob die Tätigkeit nebenbei oder schwerpunktmäßig erfolgen soll und ob Gewinne erzielt werden sollen oder nicht.[47]
Hinweis
Auch wenn die Gewinnerzielungsabsicht keine Rolle spielt, erfordert eine wirtschaftliche Betätigung immerhin ein planmäßiges Anbieten von entgeltlichen Leistungen.[48] Dieses Merkmal ist beim Kaufvertrag ohnehin gegeben, dessen Zustandekommen die Vereinbarung eines Kaufpreises als Entgelt voraussetzt.
Die Verwaltung und Anlage eigenen Vermögens dient nur dem Vermögensträger selbst und stellt daher grundsätzlich kein Leistungsangebot am Markt für Dritte dar. Sie ist daher bei natürlichen Personen eine Tätigkeit als Verbraucher.[49]
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Bei der Beteiligung einer Handelsgesellschaft (z.B. oHG[50], KG[51], GmbH[52] oder AG[53]) arbeitet man wieder mit einer Vermutungsregel, diesmal in umgekehrter Richtung als beim Vebraucher: Im Zweifel ist nach §§ 6 Abs. 1, 344 Abs. 1 HGB von einer unternehmerischen Tätigkeit auszugehen, auch wenn es sich um ein branchenfremdes Geschäft handelt.[54] Es genügt „irgendein“ Zusammenhang“, auch wenn es das erste und einzige Mal war.[55] Selbst wenn die Gesellschaft nur die „Verwaltung eigenen Vermögens“ bezweckt (vgl. §§ 105 Abs. 2, 123 Abs. 2 HGB) ist sie als Unternehmer anzusehen, da zumindest eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit außerhalb des Privatbereiches gegeben ist.[56] Das genügt.
Beispiel
Die V-GmbH handelt mit Lampen. Kauft Student K bei V deren ausrangierten Lieferwagen, gehört auch dieses Geschäft gem. § 13 Abs. 3 GmbHG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 343, 344 Abs. 1 HGB zu der gewerblichen Tätigkeit. V handelt bei Vertragsschluss damit als Unternehmerin.
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Und auch sonst, also bei Gesellschaften von Freiberuflern (Außen-GbR, PartnerschaftsG) gilt der Grundsatz, dass die Unternehmereigenschaft immer dann zu bejahen ist, wenn der Kaufvertrag mit der ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit der Gesellschaft „in irgendeinem Zusammenhang“ steht.[57]
Beispiel
Anschaffung von Büroausstattung für die Kanzlei oder überwiegend beruflich genutzten Fahrzeugen.
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Aus § 513 folgt, dass Existenzgründer bei ihren Geschäften zur Gründung und Aufbau ihrer gewerblichen oder selbstständigen (frei-) beruflichen Existenz nicht (mehr) als Verbraucher, sondern als Unternehmer handeln.[58] Die Regelung in § 513 wäre andernfalls ja überflüssig. Danach sind Existenzgründer nur im Darlehensrecht begrenzt auf Darlehen bis zu 75 000 € Verbrauchern gleichgestellt.
Existenzgründer i.S.d. § 513 können wie Verbraucher nur natürliche Personen sein. Die Zuordnung des Geschäfts entscheidet sich wie sonst auch nach der objektiven Zweckrichtung bei Vertragsschluss.
Beispiel
K hat gerade seine Zulassung als Rechtsanwalt bekommen und bereitet seine selbständige Tätigkeit vor. K bestellt bei V GmbH eine Lampe für sein neu einzurichtendes Büro. Hier handelt K objektiv als Existenzgründer, da der Kauf auf seine spätere berufliche Tätigkeit ausgerichtet war. Er schloss den Vertrag damit nicht als Verbraucher, wie sich im Umkehrschluss aus § 513 ergibt.[59]
Hat ein Geschäft einen objektiven Bezug zur Existenzgründung, können Menschen nur dann als Verbraucher i.S.d. § 13 anzusehen sein, wenn das Geschäft lediglich der Vorbereitung der Entscheidung dient, überhaupt in die Existenzgründung einzusteigen.[60] So etwa beim Kauf eines Buches über das Thema „Fördermittel bei Existenzgründung“.
3. Rechtskauf/Kauf über sonstige Gegenstände (§ 453)
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Nach § 453 Abs. 1 finden die Vorschriften über den Sachkauf auf den Kauf von „Rechten und sonstigen Gegenständen“ entsprechende Anwendung. Die Leistungspflichten des Verkäufers werden beim Rechtskauf also durch die §§ 453, 433 Abs. 1 beschrieben. Folgende Grundvarianten sind denkbar:
a) Forderungskauf
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Wissen Sie, wo der Begriff der Forderung im BGB näher beschrieben ist?
Beim Forderungskauf (z.B. „echtes Factoring“[61]) verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer gegen Zahlung des Kaufpreises die vertraglich vereinbarte(n) Forderung(en) frei von Mängeln zu verschaffen, §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 (Verpflichtungsgeschäft). Die Verschaffung geschieht bei bestehenden Forderungen durch Abtretung an den Käufer der Forderung nach §§ 398 ff. (Verfügungsgeschäft).
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Wurde eine (noch) nicht bestehende Forderung verkauft, ist wie folgt zu differenzieren:
Weiß K nichts vom fehlenden Forderungsbestand, ist von einem Kaufvertrag gem. § 453 auszugehen. Seine Erfüllung ist dem V jedoch zumindest vorübergehend unmöglich (§§ 275 Abs. 1, 311a Abs. 1). Ist dem K der fehlende Forderungsbestand bekannt, eine Verschaffung der Forderung aber noch möglich, liegt es nahe, wie im Parallelfall beim Sachkauf oben unter Rn. 19 ff. mit einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung zu arbeiten.
Bei noch nicht bestehenden Forderungen erfolgt die Verschaffung durch Vorausabtretung und Bewirkung des Forderungsübergangs gem. § 185 Abs. 2[62] oder durch Begründung der Forderung zugunsten des Käufers.[63]
b) Kauf sonstiger Rechte
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Neben der Forderung kennt unsere Rechtsordnung noch eine Fülle sonstiger Rechte, die übertragbar sind und deshalb Gegenstand eines Kaufvertrages sein können.
Unter einem Recht versteht man eine Befugnis, die sich für den Berechtigten unmittelbar aus der geltenden Rechtsordnung ergibt.[64]
Beispiel
Verkauf von Anwartschaftsrechten, Gesellschaftsanteilen, Grundschulden, Erbbaurechten, gewerblichen Schutzrechten (insbesondere Patent, Geschmacksmuster, Marke, Firma) oder Nutzungsrechten an Urheberrechten (vgl. §§ 29, 31 UrhG).
Die Verschaffung des verkauften Rechts durch den Verkäufer richtet sich nach den für dieses