„öffentlich-rechtlicher Akt“ sein konnte.[123] Dass juristische Personen des Privatrechts sollten „bestellt“ werden können und mit ihnen die dort Beschäftigten, war der Rechtsprechung vor 1997[124] schon deswegen keiner Diskussion wert, weil juristische Personen des Privatrechts ohnehin nicht als „sonstige Stelle“ galten[125] oder zumindest nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung waren.
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In diesem Zusammenhang verwundert auch, dass die „Berufung“ zum „Beamten“ (vgl. § 359 a. F.) bzw. die „Bestellung“ zum „Amtsträger“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c) zwar allenthalben als „öffentlich-rechtlicher“ Akt bezeichnet wird,[126] dass aber diese Inpflichtnahme einer Person durch das Strafrecht in dem für Verwaltungshandeln eigentlich zuständigen Öffentlichen Recht – soweit ersichtlich – nicht vorkommt. Angesichts der nicht zuletzt vom BGH beschworenen Verwaltungsrechtsakzessorietät des „Amtsträgerbegriffs“[127] mag dies überraschen, darf allerdings umgekehrt nicht dazu führen, dass ausgerechnet in Bezug auf die „Bestellung“ nunmehr rein ergebnisorientiert auf jeden Rückgriff auf Grundsätze des Verwaltungsrechts verzichtet wird.
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Insbesondere kann daher eine „Bestellung“ nicht allein deswegen angenommen werden, weil eine Person „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt. Letzteres kann zwanglos auch durch einen Angestellten eines materiell privatisierten Unternehmens, das keine „sonstige Stelle“ ist, erfolgen. Die „Bestellung“ darf sich aber auch nicht aus dem Umfang der staatlichen Beteiligung oder der Art der „Steuerung“ des Unternehmens durch die öffentliche Hand ergeben, weil (auch) diese Umstände allein die juristische, nicht aber die natürliche Person betreffen.
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Soweit der BGH meint, dass durch einen „öffentlich-rechtlichen Akt“, nämlich „… einen öffentlich-rechtlichen Vertrag“ ein Unternehmen „zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung berufen“ werden könnte und allein „dadurch“ zugleich „einzelne Mitarbeiter … zu Amtsträgern“ transformiert werden könnten,[128] fehlt jede Auseinandersetzung mit der abschließenden Regelung des § 14. Gemäß dieser Vorschrift könnte die „Bestellung“ der juristischen Person einen Vertreter[129] des Unternehmens nur dann zu einem „Amtsträger“ machen, wenn die Amtsträgereigenschaft ein besonderes persönliches Merkmal des Unternehmens (!) wäre. Dazu müsste aber eine juristische Person „Amtsträger“ sein können. Das ist nicht der Fall.[130] Die Konstruktion einer mittelbaren „Bestellung“, mit der der BGH das unübersehbare Fehlen eines an die jeweilige als „Amtsträger“ in Betracht kommende Person gerichteten „öffentlich-rechtlichen Aktes“ gleichsam „heilen“ will, stellt eine Umgehung der Regelung des § 14 dar und ist damit eine strafbarkeitserweiternde unzulässige Analogie.
103
Abgesehen davon läge es in der Konsequenz der Auffassung des BGH, dass eine „Bestellung“ allein deswegen vorliegen würde, wenn eine Person in irgendeinem Unternehmen „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt. Dass das nicht richtig sein kann, zeigt sich allerdings daran, dass auch materiell privatisierte Unternehmen oder in Public-Private-Partnership geführte Unternehmen bei vertraglicher Bindung an die Auftrag vergebende öffentliche Hand „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen“, ohne dass das Unternehmen oder gar dessen Mitarbeiter deswegen i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung „bestellt“ wären! Mit Blick auf „mittelbare“ Bestellungen sollte es daher bei dem bleiben, was der 1. Senat des BGH in seiner Entscheidung vom 15. Mai 1997 mit erfreulicher Klarheit hervorgehoben hat: „Allein aus der von einer Bestellung losgelösten Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung lässt sich kein ausreichendes Abgrenzungskriterium – zumindest für die §§ 331 ff. entnehmen. … Eine Amtsträgereigenschaft ist ohne öffentlich-rechtlichen Bestellungsakt nicht anzunehmen.“[131]
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Deutlicher ließe sich die Fortgeltung der Rechtsprechung zu § 359 a. F.,[132] aber auch das Erfordernis eines unmittelbar personenbezogenen „öffentlich-rechtlichen“ Bestellakts, eigentlich kaum postulieren; der BGH hat dem allerdings nicht Folge geleistet.
d) Exkurs – Zur Verdeutlichung
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Die Entscheidung des BGH vom 30.1.1992[133] ist – auch nach Selbsteinschätzung des Senats[134] – nicht nur die bis dahin erste Entscheidung des BGH zu einer „dem Staat gehörenden Kapitalgesellschaft in Privatrechtsform“, in der „Aufgaben der Daseinsvorsorge“[135] – hier des sozialen Wohnungsbaus – erfüllt werden, es gibt – soweit ersichtlich – auch keine einschlägige Entscheidung des RG, die die Grundlegung durch BGHSt 38, 199 ernsthaft in Frage stellen würde.[136]
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In der genannten Entscheidung verneint der BGH die Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers einer GmbH, die sich nicht nur im Alleineigentum der öffentlichen Hand befindet, sondern nach gängigem Verständnis auch Aufgaben wahrnimmt, die zur staatlichen Daseinsvorsorge zählen:
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„Amtsträger“ im strafrechtlichen Sinne könne nur sein, wer Verrichtungen vornehme, die unmittelbar aus der Staatsgewalt abgeleitet seien. Das sei zum einen dann der Fall, wenn der Staat die ihm zustehenden hoheitlichen Aufgaben selbst wahrnehme oder es durch beliehene Dritte tue.[137] Darüber hinaus sei die Amtsträgereigenschaft der Betroffenen auch begründet, wenn der Staat wirtschaftliche Einrichtungen der Leistungsverwaltung betreibe, die unmittelbar dazu bestimmt seien, für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen.[138] Bei Personen, die in einem privatrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind, fehle es aber daran: Wenn der Staat sich bewusst für die Verwendung einer privatrechtlichen Gesellschaftsform entschieden habe, sei die von den in den Unternehmen beschäftigten Personen ausgeübte Tätigkeit nicht unmittelbar aus der Staatsgewalt abgeleitet und daher ihrer Art nach keine Verwaltungstätigkeit.[139] Diese – zumindest in Ansehung des Bestimmtheitsgrundsatzes begrüßenswerte – „organisatorische Betrachtungsweise“ führt dazu, dass – wenn überhaupt – privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand nur ganz ausnahmsweise, etwa bei völligem Fehlen eines Marktes und sehr enger, d. h. etwa durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag begründeter Anbindung an den Staat, Behördengleichheit zugeschrieben werden könnte;[140] bzw. dann, wenn das Unternehmen dem einzelnen Bürger so gegenübertritt, dass es diesem im Ganzen, „nicht nur in einzelnen Beziehungen“ wie eine Behörde erscheint.[141]
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Bei einem Unternehmen der öffentlichen Hand, das – und wenn auch nur programmatisch – als Konkurrent unter anderen auf einem Markt auftreten will, fehlt eine solche „Behördengleichheit im Ganzen“ schon deswegen, weil „Behörden“ sich typischerweise nicht als Konkurrenten auf einem Markt bewegen (dürfen).
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Wenn daher Unternehmen der öffentlichen Hand, die sich (auch) der privaten Konkurrenz stellen, als „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c betrachtet werden,[142] mag das der (wahren) expansiven Intention des Gesetzgebers des KorrBekG entsprechen, ist aber mit der Entscheidung BGHSt 38, 199 nicht kompatibel.
110
Durch das KorrBekG erhielt § 11 Abs. 1 Nr. 2c den Zusatz: „… unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“. Das zielte – eigentlich