Hierbei stellt sich zum einen die Frage nach einer Vererbbarkeit von Daten und Kommunikationsinhalten, also wem die Daten und Inhalte, die in dem Account des verstorbenen Nutzers zu Lebzeiten generiert und gespeichert wurden, im Erbfall zustehen.[54] Zum anderen stellt sich in datenschutzrechtlicher Hinsicht die Frage nach der Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung durch Freigabe und Übermittlung von Daten sowohl des Erblassers als auch der Kommunikationspartner an die Erben.[55] Die Diskussion um den digitalen Nachlass geriet insbesondere durch eine Klage von Eltern, die Zugang zum Facebook-Nutzerkonto ihrer verstorbenen Tochter und den darin enthaltenen Kommunikationsdaten begehrten,[56] in den Fokus.
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Das LG Berlin stellte fest, dass auch ein digitaler Nachlass nach §§ 1922, 2047 Abs. 2, 2373 S. 2 BGB vererbbar sei[57] sowie dass das Datenschutzrecht ausgehend von § 3 BDSG a.F. zwar keine Anwendung auf die Daten der verstorbenen Tochter finden könne, im Hinblick auf die personenbezogenen Daten Dritter aber anwendbar sei.[58] Gleichwohl erfolge kein datenschutzrechtlich rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die Rechte Dritter, da die Eltern nach § 1922 BGB in die Rechtsposition ihrer Tochter eingetreten seien.[59] Das Datenschutzrecht stehe insofern hinter dem Erbrecht zurück.[60] Um unbillige Ergebnisse und Wertungswidersprüche zu vermeiden seien die Eltern als Erben aber als „Betroffene“ anzusehen, so dass ihnen ein Auskunftsanspruch nach § 34 BDSG a.F. zustehe.[61] Dementsprechend verpflichtete das LG Berlin Facebook dazu, den Eltern den Zugang zum Nutzerkonto zu gewähren.
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Das KG Berlin ließ die Frage eines digitalen Erbes letztlich offen,[62] lehnte aber demgegenüber einen Auskunftsanspruch der Eltern unter Verweis auf einen Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis aus § 88 Abs. 1 und 3 TKG sowie Art. 10 GG ab.[63] Das Fernmeldegeheimnis schütze insofern als bereichsspezifisches Datenschutzrecht auch die Kommunikationsdaten Dritter, so dass den Eltern als insoweit „anderen“ mangels Erforderlichkeit nach § 88 Abs. 3 S. 1 TKG der Zugang zum Nutzerkonto ihrer Tochter versperrt sei.[64]
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Der BGH[65] gewährte wiederum den Eltern als Erben ihrer Tochter den Zugang zum Nutzerkonto. Das Gericht führte dabei zunächst aus, dass das Fernmeldegeheimnis dem Zugangsbegehren nicht entgegenstehe, da die Eltern als Erben insoweit keine „anderen“ i.S.v. § 88 Abs. 3 S. 1 TKG seien.[66] Im Hinblick auf die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Zugangsgewährung differenziert der BGH wie folgt: Ein digitaler Nachlass, hier in Gestalt des Nutzungsvertrages als Accountverhältnis, ist vererbbar.[67] Die Anwendbarkeit der DS-GVO lässt der BGH offen, stellt aber fest, dass die datenschutzrechtlichen Belange der Erblasserin selbst im Falle einer Anwendbarkeit nicht betroffen seien, da sich die DS-GVO nach ErwG 27 nur auf die Daten lebender Personen erstrecke.[68] Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Kommunikationspartner durch die Übermittlung und Bereitstellung der Inhalte an die Erben folge dann aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b und f.[69] Die Übermittlung und Bereitstellung von Inhalten auf dem Nutzerkonto der Erblasserin sei insoweit eine vertragliche Hauptleistungspflicht im Rahmen des Nutzervertrages zwischen Facebook und der Erblasserin und daher auch gegenüber den Erben erforderlich i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b.[70] Der Eintritt des Erbfalls ändere an der datenschutzrechtlichen Beurteilung nichts, da Facebook weiterhin seiner Verpflichtung gegenüber dem nunmehr Berechtigten (den Erben) nachkomme, was eine Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b rechtfertige.[71] Ferner sei die Datenverarbeitung auch nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f zulässig, da die berechtigten Interessen der Erben – im konkreten Fall die Geltendmachung eines vertraglichen Hauptleistungsanspruchs auf Zugangsgewährung zu den gespeicherten Inhalten sowie Abwehr von Schadensersatzansprüchen – die Interessen der Kommunikationspartner überwiegen zumal diese ihre personenbezogenen Daten freiwillig und selbstbestimmt übermittelt hätten und dabei auch mit dem Risiko einer Kenntnisnahme der Inhalte durch Dritte rechnen müssten.[72] Der BGH stellt somit klar, dass das datenschutzrechtliche Risiko, dass Dritte Zugang zu auf einem Nutzerkonto gespeicherten Kommunikationsinhalten erhalten, letztlich bei den Nutzern und Kommunikationspartnern liegt.[73]
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Ob sich die Zulässigkeit der Datenverarbeitung tatsächlich bereits aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b ergibt, kann bezweifelt werden.[74] Das Gericht überträgt letztlich die ursprünglich bestehende Notwendigkeit der Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung im Rahmen des Nutzungsverhältnisses auf den Erbfall mit der Begründung, dass die Erben in diese Rechtsposition eintreten. Die erbrechtlichen Folgen derart pauschal auf das Datenschutzrecht zu übertragen, kann allerdings nicht überzeugen. Problematisch ist insbesondere, dass der BGH so die Rechtfertigung einer uneingeschränkten Zugänglichmachung der Daten der Kommunikationspartner gegenüber den Erben ermöglicht.[75] Die Annahme des Gerichts, die Kommunikationspartner erteilten Facebook einen zeitlich unbegrenzten Auftrag, die jeweiligen Daten und Inhalte auf dem Nutzerkonto des Anderen (hier des Erblassers) bereit zu stellen,[76] berücksichtigt insofern zum einen nicht, dass die Kommunikationspartner Inhalte nicht bloß an ein Nutzerkonto, sondern an eine konkrete Person übermitteln wollen und daher die unbeschränkte Abrufbarkeit der Inhalte nicht unabhängig von der Person des Empfängers zeitlich unbegrenzt fortbestehen soll.[77] Zum anderen kann die Begründung der Zulässigkeit der Datenverarbeitung über Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b zu folgender Konstellation führen: Sofern der Nutzer als späterer Erblasser zu Lebzeiten Inhalte vom Konto löscht, der Dienst (hier Facebook) die Inhalte aber lediglich entfernt, ohne sie vom auch Server zu löschen, so könnten die Erben über den Eintritt in die Rechtsposition auch die noch auf dem Server gespeicherten Daten und nicht nur die über das Nutzerkonto abrufbaren Daten von Facebook herausverlangen. Daran zeigt sich, dass die vom Gericht bemühte Analogie zur Vererbbarkeit von Briefen oder Tagebüchern im Hinblick auf die Vererbbarkeit von Nutzerkonten und der Zulässigkeit der Datenverarbeitung letztlich nicht zielführend ist.[78] Denn der Erblasser kann Briefe oder Tagebuchaufzeichnungen vernichten und so Einfluss darauf nehmen, welche Inhalte den Erben letztlich zur Verfügung stehen. Diese Möglichkeit besteht bei digitalen Inhalten aber nicht zwangsläufig. Dies zeigt, dass die aus der erbrechtlichen Wertung folgende Annahme eines unbeschränkten Zugriffs auf die Kommunikationsinhalte nicht uneingeschränkt auf das Datenschutzrecht übertragen werden kann. Es bedarf zumindest stets einer Prüfung der Erforderlichkeit im konkreten Einzelfall.
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Im Hinblick auf eine Zulässigkeit der Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f ist eine Abwägung der Interessen der Erblasser mit den Interessen der Kommunikationspartner im konkreten Einzelfall erforderlich.[79] Dabei ist im Hinblick auf minderjährige Nutzer auch Art. 8 zu beachten. Aus dem Urteil des BGH lässt sich jedenfalls keine allgemeine Aussage dahingehend entnehmen, dass Erben stets ein berechtigtes Interesse am Zugang zum Nutzerkonto des Erblassers haben.[80] Eine im Hinblick auf den Einzelfall bezogene Interessenabwägung bleibt stets erforderlich. Hierbei ist auch zu prüfen, ob die Interessenlage es rechtfertigt, dass die Erben Zugang zu allen auf dem Nutzerkonto gespeicherten Kommunikationsdaten erhalten oder ob es im Sinne der Datensparsamkeit auch ausreicht, den Zugang auf einzelne Kommunikationsinhalte zu beschränken.
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In praktischer Hinsicht ist es ratsam, dass Nutzer bereits zu Lebzeiten Dispositionen hinsichtlich der Zugriffsrechte und Verfügbarkeit von Inhalten treffen.[81] Es dürfte daher zweckmäßig sein, Nutzern eine Entscheidung über den Datenumgang im Todesfall abzuverlangen.[82]
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Rechtssicherheit kann letztlich nur der Gesetzgeber schaffen, indem er entsprechend ErwG 27 eine Regelung trifft, die den Zugriff von Erben auf die Inhalte und Kommunikationsdaten, die auf dem Nutzerkonto des Erblassers gespeichert sind, festlegt und dabei die Vertraulichkeitsinteressen der von der Datenverarbeitung betroffenen Kommunikationspartner mit den Interessen der Erben entsprechend den Vorgaben der DS-GVO in Einklang bringt.[83]
d) Ungeborenes Leben (nasciturus)
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Die Frage, ob auch das ungeborene Leben bzw. auch Daten, die sich auf ein noch ungeborenes Kind