la racionalidad práctica. Así las cosas, surge la tensión que tiene el derecho respecto de tratar de conciliar la integración social y la positividad funcional-sistémica de la ley y sus necesidades de justificación (Mejía Quintana, 1997, p. 34).
Con su teoría del discurso, Habermas propone la idea de procedimientos y presupuestos comunicativos de la formación de la opinión y de la voluntad pública que trazan la racionalización discursiva en las decisiones del derecho y la ley, y de la administración. En este sentido, propone una política democrática deliberativa que difiere de la democracia que exponen Norberto Bobbio (1986) y Robert Dahl (2012), ya que no tienen en cuenta el procedimiento democrático de la toma de decisiones en la opinión pública. Es precisamente esa opinión pública la que se da en la esfera pública, donde la acción comunicativa conecta los sistemas del saber y la acción, al interior del mundo de la vida, respecto a temas políticamente relevantes y dejando lo especializado al sistema político (Habermas, 2010, p. 440).
De acuerdo con lo expuesto, para Habermas la democracia se concreta y se legitima en la participación ciudadana, mediante el proceso deliberativo que encuentra su fundamento en la teoría del discurso y en la acción comunicativa. Ese poder comunicativo que se da en la sociedad tiene influencia en el poder administrativo. Según el autor, existen tres tipos de poderes: el poder comunicativo, que se refiere a la opinión pública consolidada mediante el discurso de los ciudadanos como principales actores políticos; el poder político, que consiste en la institucionalización del poder comunicativo a través de procedimientos democráticos y legislativos, lo que lleva a la reglamentación del sistema mediante las leyes y las políticas públicas: a esto se denomina poder administrativo. De esta manera expresa la importancia de la sinergia entre el derecho y el poder político, resaltando que debe existir el poder de sanción, por parte del Estado, con el fin de garantizar la protección de derechos subjetivos o individuales —los cuales se consolidan en derechos fundamentales— que requieren de una estructura y una administración de justicia que ejerza ese poder de sanción para proteger, perfeccionar y precisar el derecho (Habermas, 2010, p. 201).
Ahora bien, no se debe confundir derecho y poder político con norma y realidad, pues no se habla del poder como una facticidad social. Existe una conexión entre derecho y poder político. El poder político se da a partir de la institucionalización de los derechos fundamentales, además, esa conexión cuenta con otro elemento: el poder comunicativo. Este poder lo toma de Hanna Arendt de forma crítica, quien entiende el poder político como fuerza autorizadora. El poder comunicativo que se da en el proceso discursivo y dialógico por parte de los actores ciudadanos, y se convierte así en una herramienta de integración social orientada a transformarse en un poder administrativo, que se puede entender como autorizar al Estado a ejercer el poder comunicativo de las masas (Habermas, 2010, p. 218).
Respecto a los derechos y principios, Habermas realiza una reconstrucción interna y discursiva del derecho: primero el sistema de derechos y luego los principios en el Estado de derecho. En relación con el sistema de derechos, intenta mostrar una reconstrucción dialógica del derecho a partir del principio de discurso, que debe estar en consonancia con el sistema para que pueda adoptar la forma de un principio democrático, permitiendo así una relación recíproca entre la autonomía privada y la autonomía pública. Habermas afirma que la autonomía del ciudadano y la legitimidad del derecho se remiten entre sí. De esta manera, el derecho surge a partir de la opinión pública y la voluntad de los ciudadanos dentro de un proceso discursivo. Esta autonomía puede ser privada o pública. Cuando se habla de autonomía pública, puede ser garantizada a los ciudadanos mediante los mecanismos de participación democrática, mientras se garantice la autonomía privada y viceversa, por eso es que se encuentran relacionadas o se remiten, de cierta manera, la una a la otra, generando así una “conexión circular” (Habermas, 2010, p. 491).
En ese proceso de reconstrucción de la teoría del derecho, Habermas aduce que las normas morales y las normas legales no se excluyen entre sí, sino que se consideran complementarias. Por esta razón, el principio del discurso se convierte en el eje que permite interrelacionar lo político, lo legal y lo moral, moviéndose en un alto nivel de abstracción y logrando así la neutralidad entre estos tres aspectos, pues se refieren a normas de acción en general.
Esa interrelación entre el principio discursivo y la forma jurídica la entiende Habermas como la “génesis lógica de derechos” (Habermas, 2010, p. 187), que inicia con el principio del discurso aplicado al derecho y concluye al institucionalizar jurídicamente el proceso discursivo. Es así como se originan los derechos fundamentales que, en abstracto, se reconocen en tres categorías:
a) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración, políticamente autónomos, del derecho en el mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de acción.
Los que exigen como correlatos necesarios:
b) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración, políticamente autónomos, del status de miembro de la asociación voluntaria que es la comunidad jurídica.
c) Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento, y del desarrollo y configuración, políticamente autónomos, de la protección de los derechos individuales. (Habermas, 2010, p. 188)
Estos derechos deben ser el resultado de la aplicación del principio de discurso que garantiza la autonomía privada de sujetos jurídicos, quienes reconocen su papel de destinatarios de leyes siendo sujetos de derechos. Pero solo con los siguientes derechos pueden lograr la calidad de sujetos jurídicos en el sistema jurídico:
•Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formación de la opinión y la voluntad comunes en los que los ciudadanos ejerzan autonomía política y establezcan derecho legítimo (Habermas, 2010, p. 189).
•Los derechos políticos que dan el estatus de ciudadanos libres e iguales, y dan la posibilidad de cambiar su posición jurídica material.
Todos los derechos mencionados implican:
Derechos fundamentales que garanticen condiciones de vida que estén social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en términos de igualdad de los derechos civiles (Habermas, 2010, p. 189).
Este sistema de derechos logra conciliar la tensión entre facticidad y validez, cuando nace de un proceso discursivo que ha sido aprobado por los actores ciudadanos y se ha materializado en ley para ser aplicado a todos los individuos que conforman el mundo de la vida. En estos términos, los derechos logran cumplir su función integradora cuando surgen de un discurso racional discursivo en la esfera pública y, solo con la participación ciudadana crítica y reflexiva, se consolidan las democracias deliberativas.
Asimismo, Joshua Cohen continúa la línea habermasiana y presenta un procedimiento ideal de liberación (Cohen, 1997, p. 413) donde la libertad e igualdad entre los individuos y la forma y contenido de las razones políticas de la respectiva autoridad configuran la legitimidad política. Cohen trasciende en los derechos individuales y afirma que se debe garantizar la inclusión en la protección de las libertades de credo y religión, en el entendido de que un individuo razonable es aquel que da un trato igual a los demás miembros del colectivo, sin realizar distinciones o discriminaciones por la diversidad en creencias morales y religiosas, agregando que ese trato igual se debe extender a la libertad de opinión política.
Frente al procedimiento deliberativo ideal, vale la pena resaltar tres rasgos de la democracia deliberativa tomados de Rawls y sobre los cuales Cohen se pronuncia. El primer rasgo consiste en que las justificaciones de las normas y políticas públicas deben ser valoradas a partir de la concepción del bien común que, para Rawls, deben estar relacionados con los principios de justicia (Rawls en Cohen, 2007, p. 128). El segundo rasgo es que debe existir un trato igualitario entre los ciudadanos, al considerar Rawls que una sociedad justa garantiza igualdad de oportunidades y poderes políticos sin que dependa de la posición social o económica (Rawls en Cohen, 2007, p. 128). Y el tercer rasgo hace referencia al autorrespeto, al desarrollo de competencia política y a la formación de un sentido de justicia.